裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第989號刑事判決
裁判日期：民國92年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第九八九號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一八八七號中華民國九十二年四月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二五五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○二人共同基於意圖營利之犯意聯絡，於民國八十九年九月二十五日，在高雄市○○區○○路○○巷○弄○號處所，以每包新台幣（下同）三千元之代價，販賣第二級毒品安非他命一包（毛重一點二公克）予余方 聰珠 施用，嗣於八十九年十月四日下午十一時五十分許， 余方聰珠 因持有上開毒品，在高雄市○○區○○○路○○○巷口為警查獲，並由余方聰珠帶同員警至高雄市○○區○○路○○巷○弄○號住處，查獲被告乙○○、甲○○持有第二級毒品安非他命一包（毛重○點五公克）、電子磅秤一個（於被告甲○○之皮包內查獲）、吸食器一組、塑膠袋封口機一台、行動電話一具、空夾鏈袋二包、酒精燈等物。因認被告乙○○、甲○○二人共同涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院三十年上字第八一六號判例、三十年上字第一八三一號判例、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。又以共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特予利用該被告自己之自白作為其犯罪之證據同具有自白虛偽之危險性，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共同被告之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定其他共同被告犯罪之證據，但不得做為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告自白之真實性，始得採為判斷之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共同被告之自白或不利於己之陳述之證明力，若不為其他補強證據之調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。再者，施用或販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。所謂補強證據，係指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足資證明自白或不利於己之陳述所指之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以犯罪事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，本於推理作用，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確切之心證者，始得當之，此亦有最高法院八十八年度台上字第三三二二號、八十八年台上字第六○七四號判決可資參照。
三、公訴人認被告乙○○、甲○○共同涉有前揭販賣第二級毒品犯嫌，無非以被告甲○○如何販賣安非他命予余方聰珠等情，業據證人余方聰珠於警訊中指證明確，且查扣之毒品及分裝販毒工具均係被告乙○○所有，並由其販賣安非他命予被告甲○○及證人余方聰珠等情，復據共同被告甲○○供述甚詳，而為警查獲毒品及分裝販毒工具之前揭住處既為證人余方聰珠提供予被告二人住宿，顯見彼此關係密切，參以本件係於證人余方聰珠遭警查獲後，帶同員警前往追查販毒者，衡情證人余方聰珠應無故意誣陷之理，又扣案之電子磅秤一個既由被告甲○○所有皮包內查獲，復有扣案之毒品及分裝器具等物可資佐證資為論據。訊之被告甲○○、乙○○二人均堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，被告甲○○辯稱：伊並無販賣毒品予余方聰珠，伊係與余方聰珠一起合資向被告乙○○購買安非他命，而警方查扣之安非他命及分裝器具等工具均係被告乙○○所有，與伊無關等語；又被告乙○○則辯稱：伊沒有販賣安非他命予余方聰珠及甲○○吸食，現場為警查扣之毒品及分裝器具等物不知是何人所有，因綽號「 阿生 」之人當天有去查獲現場，伊推測可能是「阿生」所留下等語。
四、經查：
（一）被告乙○○販賣第二級毒品部分：⑴共同被告甲○○於警訊時固供稱：伊知道被告乙○○有販賣毒品安非他命予不
特定人，於八十九年九月二十五日被告乙○○叫伊交一包安非他命給余方聰珠，然後向余方聰珠收取三千元，而警方查扣之電子磅秤、夾鏈袋、餐盤、小型湯匙是被告乙○○用來分裝毒品之工具云云（見警訊筆錄第四頁），惟其初於檢察官偵訊中則供稱：毒品是向「阿生」買的，警方查扣之東西也是「阿生」所寄放，「阿生」並將磅秤擺在伊皮包裡面等語（見偵查卷第十六頁反面、第十七頁），復於偵訊中供稱：為警查扣之物係被告乙○○所有，電子磅秤是被告乙○○放在伊皮包內，而「阿生」是被告乙○○販毒之上游， 黃良山 則是被告乙○○之下游，「阿生」並不是黃良山，安非他命是伊與余方聰珠一起出錢向被告乙○○買，由伊進去向被告乙○○買，共買三次，前二次在台南買，第三次與余方聰珠一起去等詞（見偵查卷第四九頁反面、第五十頁、第五九頁反面），而於原審調查訊問時供稱：伊與余方聰珠向乙○○合買四次，前三次在台南有買到，第四次在高雄沒買到，又「阿生」就是黃良山等語（見原審九十年九月十一日、九十一年四月二十五日、十一月十九日訊問筆錄），是依共同被告甲○○前揭供述以觀，其就扣案物為何人所有、「阿生」是否即黃良山及究係販賣毒品予余方聰珠或與余方聰珠一起購買毒品之次數，前後指訴情節紛歧，其真實性即非無疑，參以被告甲○○、乙○○二人於為警查獲前為男女朋友關係等情，業據被告甲○○、乙○○於原審審理中一致供述在卷，又被告二人係同居在余方聰珠所提供之高雄市○○區○○路○○巷○弄○號住處而為警查獲，顯見其二人係關係密切之男女朋友，則被告甲○○如需施用毒品，焉有與余方聰珠一起出資向其男友乙○○購買之必要？此顯與常情相違，足見共同被告甲○○前揭不利於被告乙○○之供述，顯有瑕疵，況且共同被告甲○○前揭所為不利於被告乙○○之供述，均屬辯解自己並無販賣毒品而有利於己之供述，參諸前揭判例意旨，自難採為對被告乙○○論罪之唯一證據。
⑵又證人余方聰珠於偵訊及原審調查中均供稱：伊當天自鼎貴路之住處出來為警
查獲後，警察問伊安非他命到何處買的，伊說跟綽號「阿妹」之被告甲○○買的，是與甲○○一起去買，由甲○○進入去買，伊在外面等，伊不知道甲○○係向何人購買毒品等語（見偵查卷第四五頁反面、原審九十一年四月二十五日訊問筆錄），並無明確指稱係與被告甲○○一起向被告乙○○購買毒品，且其亦未親眼目睹被告乙○○販賣毒品之情，而依證人余方聰珠警訊中之供述，亦僅提及其係向被告甲○○購買毒品，從未向被告乙○○購買毒品等情節，復查無任何佐證足以補強共同被告甲○○前揭不利於被告乙○○之供述為真實，是以尚難僅憑共同被告甲○○前開顯有瑕疵且毫無補強證據之片面供述，即遽為被告乙○○販賣安非他命之不利論據。
（二）被告甲○○販賣第二級毒品部分：⑴證人余方聰珠固於警訊時供稱：伊持有之第二級毒品安非他命一包，係於八十
九年九月二十五日在高雄市○○區○○路○○巷○弄○號向綽號「阿妹」（即被告甲○○）以三千元購得，只有購買一次云云（見警卷第二頁），惟其於檢察官偵訊時已改稱：當天係與甲○○一起去買毒品，由甲○○進去，伊在外面等，甲○○不讓伊知道她向誰買等語（見偵查卷第四五頁反面），而於原審調查中亦證稱：「（問：本案查獲過程？）當天我從鼎貴路三弄九號出來被警察查獲，警察問我毒品到何處買的，我向警察說跟一位綽號「阿妹」就是被告甲○○買的，我與甲○○一起去買毒品郭進入買，我在外面等，毒品我們二人要買的，一人各出二、三千元，我不知道她（即甲○○）向何人買及在何地方買，只知道二次都在高雄買，但不同地方，我與甲○○買毒品約一、二次；（問：為何在警訊中指稱被告二人賣毒品給你？）我拿錢給甲○○，請郭幫我買毒品，．．．我跟甲○○一起去買的，因為我把錢交給甲○○，她拿毒品給我，但她到何處買毒品我不知道等語（見原審九十一年四月二十五日訊問筆錄）， 嗣復 於原審調查訊問時證稱：伊並未與被告甲○○一起去買毒品，而是伊錢拿給甲○○，請甲○○幫伊買毒品約二、三次，每次三千元，毒品都是甲○○拿到台南交伊等情（見原審九十一年十二月二日訊問筆錄），是依證人余方聰珠上開指訴情節觀之，其對於究係向被告甲○○購買毒品或一同購買之方式，及購買之次數、金額、地點等關於向被告甲○○購買毒品之重要情節，先後指訴不一致，則其警訊指訴向被告甲○○購買安非他命係否真實，非無可疑，且被告甲○○、乙○○二人係為警查獲當日即八十九年十月四日下午第一次至高雄市○○區○○路○○巷○弄○號借住，並據證人余方聰珠供明在卷，其焉有可能於同年九月二十五日即在前揭住處向被告甲○○購得安非他命？足見證人余方聰珠前揭警訊中向被告甲○○購買毒品之指訴，顯非真實，已不足為被告甲○○不利之認定。況證人余方聰珠於警訊時自承有施用毒品安非他命之犯行，其既可供出毒品之來源，藉以邀求減刑之寬典，則其所為不利於被告甲○○指訴之真實性，尤應有足以令人確信其指訴為真實之補強證據。
⑵被告甲○○固於警訊中供稱：共同被告乙○○於八十九年九月二十五日叫伊交
一包安非他命給余方聰珠，然後向余方聰珠收取三千元云云，然其意指共同被告乙○○有販賣毒品之行為，並非供承自己有販毒犯行，此從其另於警訊中供稱：伊知道乙○○有販賣毒品安非他命予不特定人，而警方查扣之電子磅秤、夾鏈袋、餐盤、小型湯匙是乙○○用來分裝毒品之工具云云（見警訊筆錄第四頁）即可明瞭，且其自檢察官偵訊迄於原審審理中均堅指係與證人余方聰珠一起出資向被告乙○○購買毒品，否認有販賣毒品予余方聰珠等情，是其既從未供承販毒之犯行，又參以證人即余方聰珠之先生 余新盆 於原審亦證稱：伊知道伊太太余方聰珠有買毒品，但不知道向誰買等語（見原審九十一年十二月二日訊問筆錄），復查無證據足資擔保證人余方聰珠前揭不利於被告甲○○指訴之真實性，自難以吸毒者余方聰珠先後不一致且無補強證據之指訴即遽認被告甲○○有販賣安非他命之犯行。
（三）本件證人余方聰珠為警緝獲持有安非他命一包後，經帶同警方於高雄市○○區○○路○○巷○弄○號之住處雖查扣有疑似安非他命之毒品一包、電子磅秤一個（於被告甲○○之皮包內查獲）、吸食器一組、塑膠袋封口機一台、行動電話一具、空夾鏈袋二包、餐盤一個、小型湯匙一支及酒精燈一台等物，有搜索扣押證明筆錄在卷足稽，嗣經原審將在上開住處查扣之毒品一包及吸食器送請檢驗結果，該毒品確係第二級毒品安非他命（驗後毛重零點五公克）無訛，且吸食器亦含有甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽。惟按持有毒品之原因多端，並非持有毒品者即均係意圖營利而販賣者，查被告甲○○為警查獲前既有施用安非他命之習慣，業據其供承在卷，且其為警查獲當時經採尿送驗結果，確呈毒品甲基安非他命陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可參，復有含有甲基安非他命陽性反應之吸食器扣案可佐，足認警方自上開住處所查扣之安非他命一包應僅係供其施用而已，且自其皮包內起出之電子磅秤一具，並非專供秤量毒品分裝所用，實均不足為被告二人販賣毒品犯行之不利論據。
（四）證人余方聰珠於本院調查中又結證：甲○○是案發之前幾個月前賭博認識的，乙○○是她的朋友，我在台南有房子租給甲○○，就這樣間接認識乙○○，與乙○○沒有特殊關係。那時候我就知道他們二人同居。高雄市○○區○○路○○巷○弄○號是我公公的房子，登記我先生的姐姐名下。八十九年九月二十五日乙○○、甲○○二人並沒有○○○區○○路○○巷○弄○號販賣安非他命壹包三千元給我施用，那是我前幾次在台南賭博時，我拿錢給甲○○，請甲○○幫我調貨的。八十九年十月四日晚上十一點五十分，我因持有安非他命壹包在鼎金後路四二０巷口被警查獲，那包安非他命是在八十九年九月二十五日前幾天甲○○幫我調來吸用剩下的，平均一天吸用一次。我被警方查獲後有帶警察到我鼎貴路二十巷三弄九號住處查獲甲○○、乙○○，及扣案物品。我在警訊說向甲○○購買安非他命是不正確的。八十九年十月四日下午，甲○○要南下高雄時，到我台南賭博的地方向我借高雄市○○路的房子，我就把鑰匙給她，她沒有說要住幾天。當天晚上九點多，就從台南回到高雄民族路的家，當時我因將鼎貴路的房子借給甲○○、乙○○，我先生不高興與我在鼎金後路發生口角，後來警察過來盤查，才在我的皮包發現安非他命一包，我從未向乙○○買過安非他命等語（見本院九十一年六月十八日及七月廿一日訊問筆錄），由上可知，證人余方聰珠於八十九年十月四日晚上十一時五十分許，在高雄市○○○路○○○巷口，被警查獲之安非他命一包，應係八十九年九月廿五日以前，在台南市委託甲○○幫忙調貨吸食剩餘之物甚明。而警方查獲余方聰珠持有安非他命後必會訊問其來源，適甲○○、乙○○二人當天晚上借住鼎貴路的房子，余方聰珠乃帶同警方人員前往查獲甲○○、乙○○及扣案物品。依上所述，被告甲○○與乙○○二人既係同居男女關係，郭女如需施用毒品，儘可向乙○○索取，何須與余方聰珠合資向乙○○購買，顯與常情不合。而甲○○曾幫余方聰珠調取安非他命，已據證人余方聰珠供述明確，然余方聰珠於警訊則供述其向甲○○購買安非他命，已如前述，則甲○○在余方聰珠不實指證之下，為圖卸己責，乃供述其與余方聰珠合資向乙○○購買安非他命，惟余方聰珠從未向乙○○購買安非他命，又據余方聰珠供證明確。然則甲○○何以一再指證其向同居男友購買安非他命﹖據被告乙○○於本院調查中所供：我們在八十九年十月四日下午四時許，已經到達余方聰珠高雄市○○路的房子，後來我前妻打電話給我，甲○○誤會我另外有女人，所以我們二人就吵起來，我就去喝酒，甲○○也去喝酒，後來甲○○就亂摔東西。我從未賣毒品給甲○○及余方聰珠，我不知道甲○○為何如此恨我，一再指證我賣毒品等情以觀（見本院九十二年七月廿一日訊問筆錄），甲○○極有可能懷疑乙○○背叛愛情，在心情惡劣情形下，又遭余方聰珠帶警前往查獲其扣有安非他命，在警方詢問之下，仍作上開利己而不實之供述，自難採為不利於乙○○之認定。
（五）至被告甲○○於上開處所為警查扣持有之第二級毒品安非他命一包（驗後毛重零點五公克）部分，被告甲○○為警查獲後，經採尿檢驗含有甲基安非他命陽性反應，嗣經原審以八十九年度毒聲字第七九○○號裁定送台灣高雄看守所附設勒戒所觀察勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經原審以八十九年度毒聲字第八五六三號裁定送強制戒治，強制戒治期滿後，業由檢察官於九十年十一月十六日以九十年度戒毒偵字第一二四七號為不起訴處分在案等情，有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告甲○○之持有該安非他命之行為，應為上開不起訴處分之施用第二級毒品行為所吸收，而為不起訴處分之效力所及，故不另論被告持有第二級毒品罪，併此敘明。
五、綜上所述，被告乙○○、甲○○二人始終堅決否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，雖被告甲○○固指訴被告乙○○有販賣毒品之犯行，然除此共同被告所為具有瑕疵之不利指訴外，別無其他證據足資補強或佐證其指訴與事實相符，自難僅憑其前揭有瑕疵之指訴，遽以為認定被告乙○○販賣第二級毒品之依據，又證人即吸毒者余方聰珠雖亦指訴係向被告甲○○購得安非他命云云，惟其前後所供購買之方式、次數、金額及地點等情節，諸多歧異而不一致，顯有瑕疵可指，復乏其他補強證據足資擔保其前揭不利指訴之真實性，尚難資為被告甲○○販賣第二級毒品安非他命之不利論據，是其等所為供述均難謂已達一般人均不致有懷疑之確信程度，此外，復查無其他積極證據足資認定被告二人有公訴人所指販賣第二級毒品之犯行，依前開判例之意旨，應認被告等之犯罪，尚屬不能證明。則原審所為被告等無罪之諭知，並無不當。公訴人上訴意旨，仍執：被告甲○○及證
人余方聰珠於警訊中就民國八十九年九月二十五日之毒品交易情形，在日期、地點及價格之陳述均相符合，且無證據顯示該等陳述非出於渠等自由意志所為，應堪採信。雖被告甲○○於偵查中改為其他相異供詞，然應均屬事後卸責之詞，應不足採信；又原審認被告甲○○所為不利被告乙○○之供述，均屬辯解自己無販毒行為之有利於己之供述，實則被告甲○○於警訊中之供述，並無解於其共同販毒之罪嫌，原審此部分推論顯有違誤。再原審以被告二人為男女朋友且同居一處之情，用以推論被告甲○○不可能與證人余方聰珠共同出資向被告乙○○購買毒品，然此相同證據，豈非不得用以推論被告二人有共同販賣毒品之行為﹖原審又以證人余方聰珠證稱被告二人係於八十九年十月四日始第一次至警方查獲處所借住，因而認定被告二人不可能於同年九月二十五日在該處販賣毒品，然原審既認定證人余方聰珠其餘所有關於本案犯罪事實之陳述，均不足採，何以單單此一證詞足供原審採信，亦未見相關說明。再警方既已於被告二人之同居處所查獲電子磅秤、空夾鍊袋及塑膠袋封口機等物，且依社會常情，該等物品不可能係為自己施用毒品所用，被告甲○○及證人余方聰珠前揭警詢中陳述，應已有足夠之補強證據等詞，指摘原判決不當，經核難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴梅琴中華民國九十二年九月一日
Ａ