裁判字號：最高法院96年台上字第2247號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二二四七號上訴人甲○○選任辯護人 陳文卿 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年九月十六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一０六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二五五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○共同販賣第二級毒品安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人二人均無罪之判決，改判皆論處上訴人二人共同販賣第二級毒品罪刑（乙○○累犯，處有期徒刑七年四月；甲○○處有期徒刑七年二月），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。乙○○上訴意旨略以：（一）、甲○○指乙○○於本件案發後，曾至其住處出言恐嚇，令其不得供出販毒之人為乙○○，而另卸責於綽號「 阿生 」之不詳姓名者等情，並陳明已當場錄音，乃原審未命其提出錄音帶，逕以郭母 郭鄭香 之證言為據，而為不利乙○○之判斷，自有證據調查職責未盡之違背法令。（二）、原判決援引證人 余方 聰珠 、甲○○於警詢中之供證，資為認定乙○○販賣安非他命之論據，然 余方聰珠 於警詢中係證稱向綽號「 阿妹 」之甲○○購買毒品，並未言及乙○○，核與甲○○所述係乙○○囑其交付安非他命一包予余方聰珠，並向余方聰珠收取新台幣（下同）三千元，警方查獲之電子磅秤、夾鏈袋等物均係乙○○用以分裝毒品之工具等語，並不相符；且該等扣案物品均非於乙○○身上或住處查獲，甲○○所為上開不利乙○○之供述，並無任何補強證據，原審竟併採為乙○○有罪之判決之基礎，已有判決理由不備與矛盾之違失。（三）、甲○○雖於警詢為上開供述，然嗣於偵查中或稱向「阿生」購買毒品，上開物品亦係阿生寄放，或稱該扣案物係乙○○所有，「阿生」與 黃良山 ，分別為乙○○販賣毒品之上、下游，並非同一人，其與余方聰珠係合資向乙○○購買安他命，先後三次，或稱與余方聰珠合資向乙○○購買安非他命四次，「阿生」即為黃良山，前後所述情節甚為分歧，真實性已非無疑。且其偵查中稱遭查獲當天，與余方聰珠前往高雄，係為向乙○○購買毒品，核亦與余方聰珠所述甲○○於案發當天向其借用高雄鼎貴路住處，及證人 余新盆 所證當天因甲○○與乙○○在借住處所激烈爭執，其乃電話聯絡正在台南之余方聰珠趕回高雄處理等語，均不相符。再者，乙○○於民國八十九年十月四日始第一次向余方聰珠借用上開住處，不可能於同年九月二十五日即於該處販賣毒品，而甲○○與乙○○同居，其苟需用毒品，何須與余方聰珠共同合資向乙○○購買，是甲○○所為不利乙○○之供述，有重大矛盾不實之處。甲○○上訴意旨略謂：（一）、原判決認甲○○販賣毒品，無非以余方聰珠於警詢中之供述為據。然余方聰珠於警詢中所述與其嗣於偵、審中歷次所言，向甲○○購買毒品之方式、次數、金額及地點等均反覆不一，而依余方聰珠之供述，甲○○係於八十九年十月四日下午始第一次向余方聰珠借用上開住處，何能於同年九月二十五日即於該處販賣毒品予余方聰珠，足見余方聰珠於警詢中之供述，顯有瑕疵。且余方聰珠或係為使其施用毒品之犯行可獲減刑之寬典，始為上開不利甲○○之指述，既無補強證據佐證其真實性，自不得採為甲○○犯罪之證據。況該警詢中之供述，性質上屬於傳聞證據，原判決未說明其有何特別可信之情況，即採為論罪之證據，亦有判決不適用法則之違誤，復就余方聰珠其餘有利於甲○○部分，未敘明理由即不予採信，併有理由不備之違失。（二）、余方聰珠先後所言不一，應有對其測謊之必要；又八十九年十月四日余方聰珠係遭警查獲後，始以電話引誘乙○○至高雄市○○路○○巷○弄○號其住處，再由警方前往該址查獲上訴人二人，乃原審均未予詳查，遽行判決，顯有證據調查職責未盡之違法。（三）、甲○○於警詢中所述乙○○囑其交付安非他命一包與余方聰珠，並向余方聰珠收取三千元等語，僅承認交付安非他命予余方聰珠，並未坦承販賣毒品犯行，而自甲○○住處查獲之安非他命，係供自己施用，其餘扣案物品原判決亦認定係乙○○所有，其餘除余方聰珠前後不一之供述外，均無任何補強證據足資證明甲○○販賣毒品，況交付安非他命之行為人，苟無營利之意圖，而係基於幫助施用之意思，為人聯絡買主，亦難謂係販賣毒品，原判決徒憑甲○○警詢中之供述認定甲○○與乙○○間有犯意聯絡，且就甲○○係基於共同或幫助之犯意，亦未詳查，遽認甲○○共同販賣毒品，亦有適用法則不當及查證未盡之違誤各云云。惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意指摘為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採納。原判決主要係依憑甲○○於警詢中自承八十九年九月二十五日乙○○曾囑其交付安非他命一包予余方聰珠，並向余方聰珠收取三千元；另因煙毒案件遭檢方通緝之證人余方聰珠於警詢中亦證稱其於八十九年十月四日晚上十一時五十分許，為警查獲其持有之安非他命一包，係八十九年九月二十五日在高雄市○○路○○巷○弄○號，向綽號「阿妹」之女子（指甲○○）以三千元購得等語，且經警方前往當時由余方聰珠提供予上訴人二人借住之上址搜索，亦當場查扣安非他命一包、電子磅秤一個、塑膠袋封口機一台、空夾鏈袋二包（一百九十個）等物，甲○○並陳明此等物品除安非他命一包外，均係乙○○分裝毒品之用具，自余方聰珠身上及上址查獲之安非他命二包經鑑定確係甲基安非他命，綜合上開事證而判斷，甲○○與余方聰珠於警詢時所為之上開自白與供述，核與事實相符。至甲○○、余方聰珠嗣在偵、審中雖翻異前詞，然彼等就購買毒品之方式，或稱係二人合資購買，或稱係甲○○代余方聰珠購買毒品，就販賣毒品之人或改稱係「阿生」，或仍指係乙○○，及所述購買毒品之次數、地點等，均先後反覆不一，互核亦不相符，且證人甲○○之母郭鄭香亦到庭證稱乙○○於案發後曾至其住處恐嚇，囑其轉告甲○○不得供出乙○○販賣毒品之事，而須佯指「阿生」為販毒之人，否則要抓走甲○○等情；至余方聰珠與甲○○雖一致陳稱上訴人二人係於八十九年十月四日下午始借住於上址，然甲○○與余方聰珠既彼此熟識，借住該屋前，自仍有前往該址販賣毒品予余方聰珠之可能，余方聰珠與甲○○所指上開買賣安非他命之時間，亦無何矛盾之處，是彼等多次供述應以與事實相符之警詢中所為自白與供證較為可採。乃據以認定上訴人二人有原判決事實欄所載之共同販賣毒品犯行。此係原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，從形式上觀察，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則等證據法則，亦無理由不備與矛盾之可議。是上訴人二人上訴意旨，或以上開甲○○與余方聰珠警詢中之陳述相符部分均非關乙○○者，甲○○所為不利於乙○○之供述欠缺補強證據，或指余方聰珠之證言，並無其他佐證，不得引為甲○○犯罪之依據，或以甲○○、余方聰珠二人於警詢時之陳述與彼等嗣於偵審中所陳不一，且前後反覆，或以甲○○偵查中之供述，與余方聰珠、余新盆之證言有所矛盾，或謂上訴人二人係八十九年始至上址借住，事前不可能至該處販賣安非他命云云，均係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。（二）、九十二年二月六日修正之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。原判決併引為上訴人二人犯罪論據之甲○○警詢中之自白，係於八十九年十月五日所為，第一審審理中，復已依法踐行調查程序，乃修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行前依法定程序取得之證據，依上開施行法之規定，自得作為證據，並無修正後刑事訴訟法關於傳聞法則規定之適用。且原審亦已於審判期日向上訴人二人提示該甲○○之警詢筆錄並告以要旨，踐行調查程序，原審本於採證、認事之職權行使予以採信，並無上訴意旨所指不適用法則之違誤。（三）、原審併引余方聰珠警詢時之證言為判決基礎，已於理由內詳為說明依卷附搜索扣押證明筆錄及警詢筆錄，余方聰珠因煙毒案件遭檢方通緝，於八十九年十月四日晚上為警緝獲，並自其皮包內搜出安非他命一小包，然因余方聰珠拒絕於夜間接受詢問，警方乃於翌日即同年月五日上午二時三十分前往高雄市○○區○○路○○巷○弄○號其住處逕行搜索，而當場查獲上訴人二人，並扣得上開物品，嗣當日上午六時許，警員繼續詢問余方聰珠，余方聰珠始供出向甲○○購買毒品時，斯時已無藉供出毒品來源因而破獲可邀減刑寬典之可能，因認余方聰珠警詢時之供述尚無故意誣陷之可能等情。又依余方聰珠警詢筆錄，甲○○與乙○○於八十九年十月四日下午即向余方聰珠借住於上址，嗣當晚余方聰珠始為警查獲，非如上訴意旨所述係余方聰珠為警查獲後，始以電話引誘乙○○等至其上開住處，顯係未依卷證而為指摘，自非適法。（四）、勘驗錄音帶與測謊鑑定皆為調查證據方法之一種，審理事實之法院自得審酌案內一切情形，自由裁量以勘驗、鑑定或其他適當方法調查證據。甲○○主張乙○○曾至 郭宅 對其出言恐嚇，命其於法院陳述時，須隱匿乙○○販賣毒品犯行，另改稱係向「阿生」購買毒品一事，原審已傳訊證人郭鄭香詳為調查，且此僅足證明甲○○嗣於偵審中更異其詞後所辯安非他命係向「阿生」購買云云不足採信，並非原判決據以認定上訴人販賣毒品犯罪之直接證據，原審因認毋庸再命甲○○另行提出錄音帶加以調查，亦難指為違法。另余方聰珠於警詢、偵審所言先後不一，原判決認其警詢中之供述較為可採，亦已於理由內說明斟酌取捨及得心證之理由，是原審未再命甲○○提出證明乙○○恐嚇之錄音帶及對余方聰珠行測謊鑑定，亦尚難指為證據調查職責未盡。（五）、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。乙○○意圖營利，由甲○○交付安非他命予余方聰珠，並收取價款三千元，且甲○○與乙○○均自承為同居人，是上訴人二人關係甚為親密，遠非一般朋友之余方聰珠可比，原判決因認甲○○交付余方聰珠之安非他命雖取自乙○○，然其係基於與乙○○共同販賣安非他命之犯意聯絡，分擔屬販賣安非他命構成要件之交付行為，並非本於幫助余方聰珠取得安非他命供其施用，而對甲○○論以販賣安非他命之共同正犯，核亦與經驗法則無違，亦難執為合法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人二人之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年四月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月三日
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