裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年侵訴字第35號刑事判決
裁判日期：民國101年05月18日
裁判案由：妨害性自主
臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度侵訴字第35號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告莊弘一被告涂林淑美共同指定辯護人本院公設辯護人 顏玲玲 上列被告等因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第276、277號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯刑法第二百二十二條第一項第一款、第二款加重強制性交罪，處有期徒刑玖年。
丙○○○共同犯刑法第二百二十二條第一項第一款、第二款加重強制性交罪，處有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、乙○○與丙○○○於民國98年間為同居關係之男女朋友，渠等均明知代號0000甲0000（民國00年0月生，下稱Ａ女），於98年7月初至7月25日前係就讀國民小學五年級升六年級，為11歲未滿14歲之女子。乙○○與丙○○○共同基於對未滿14歲女子強制性交之犯意聯絡，利用Ａ女年幼懵懂，未能理解男女性行為之具體涵意，丙○○○於98年7月初至7月25日前之某日下午，先向Ａ女誆稱「給 阿伯 用，就拿錢給妳，幫妳買衣服」之方式，使Ａ女信以為真而陷於錯誤，乙○○即以此詐術違反Ａ女意願之方式，在其位於嘉義市西區慶安里北興公有零售市○○0區00○00號租屋處1樓房間內，以其陰莖插入Ａ女陰道而為性交得逞，丙○○○並在房內觀看。詎乙○○與丙○○○事後均未給付Ａ女金錢或給予衣服，Ａ女始知受騙。嗣經學校調查另案始悉上情。
二、案經Ａ女及其父親0000甲0000A訴由臺灣嘉義地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，不得揭示被害人之姓名、年籍及其他足資辨識被害人身分之資訊。被害人之身分均以Ａ女或其代號0000甲0000稱之；被害人之父親及胞姐分別以00000000A、00000000B稱之。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查被告乙○○、被告丙○○○及辯護人對於卷附各傳聞證據之證據能力於本院行準備程序及審理時均表示無意見（見本院卷一第191頁、卷二第118頁），被告乙○○雖曾於審理期日表示不同意證據之證據能力，惟未敘明不同意之理由，旋經辯護人表示同意（見本院卷一第223頁），且未再異議，足見其同意辯護人意見，又經本院於審理程序逐一提示予被告二人及辯護人表示意見，被告二人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，另審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告乙○○固坦承其於98年7月初至8月間承租嘉義市西區慶安里北興公有零售市○○0區00○00號，當時與丙○○○為男女朋友，並同居於上址（見本院卷一第140頁、卷二第43頁），被告丙○○○固坦承上開期間住在乙○○租屋處，Ａ女於98年間暑假快結束前之某日曾去上址租屋處找伊（見本院卷一第164頁、卷二第43頁），惟均矢口否認有何共同對未滿14歲之女子強制性交犯行，被告乙○○辯稱：其不認識Ａ女，本案發生後始知Ａ女為何人，未與Ａ女性交云云（見本院卷一第139、190頁、卷二第41、43頁）。被告丙○○○辯稱：未曾對Ａ女說：「如果給阿伯用，就拿錢給妳，幫妳買衣服」，係Ａ女自己來找，說要幫忙剝蓮子，叫其買衣服給她，其當時未在場云云（見本院卷二第41、43頁、卷一第247、258頁）。經查：
㈠被告二人知悉被害人Ａ女於98年7月初至7月25日間為未滿14歲之女子一節：
業據證人即被害人Ａ女於警詢、偵查及審理中證述明確（見警卷第10頁背面、第14、15頁，100年度他字第315號偵卷第7頁，本院卷一第226頁）。觀之證人Ａ女於警詢證稱：伊當時11歲，伊不常跟乙○○說話，但曾跟丙○○○聊天時說伊是國小五年級快升六年級等語（見警卷第15頁）。核與被告丙○○○於偵查中供稱：其於98年8月間認識年僅11、12歲之Ａ女等語相符（見100年度偵緝字第276號偵卷第24頁）。
證人即被告乙○○於偵查中證稱：當時有4、5位11、12歲的女孩子，幫忙丙○○○剝蓮子，丙○○○會買飲料給他們喝等語（見100年度偵緝字第277號偵卷第19頁）， 佐以 其於審理中供稱：之前在菜市場有看過她（即Ａ女）在那邊玩，她幫過丙○○○剝蓮子等語（見本院卷一第190頁）。上情應堪認定。是被告乙○○辯稱：其不認識Ａ女云云，要無可採。
㈡被告乙○○於上開時間、地點對Ａ女性交一節：
⒈證人Ａ女於審理中證稱：98年暑假某日下午，丙○○○在客
廳說，伊給阿伯（即乙○○）用會給伊錢，就幫伊買衣服，在庭之乙○○在他們住的房間欺負伊。會到他們房間因為丙○○○說乙○○叫伊，乙○○叫伊脫褲子，他幫伊脫，脫到一半，乙○○自己有脫褲子，有看到乙○○的腿、尿尿的地方，他的生殖器沒有用類似塑膠袋套起來，直接放進伊的性器官，乙○○脫伊褲子時，丙○○○在場，她在旁邊看。乙○○有用衛生紙擦他的下面。伊尿尿的地方有黏黏白白的東西。之前沒有人對伊作這種事，只有乙○○有用生殖器進入伊身體，伊沒有男朋友，沒有和男生親密交往等語明確（見本院卷一第226甲229、238、241甲242頁）。核與其於警詢時證稱：伊在小學五年級升六年級的暑假某日下午，騎腳踏車去阿姨家聊天，當時阿姨、阿伯（即丙○○○、乙○○）均在家...，當時乙○○帶伊進1樓房間內床上躺下，丙○○○也在房間裏看，乙○○開始摸伊胸部，脫伊牛仔褲，還脫伊內褲至大腿下面，乙○○也將自己的褲子全部脫掉，丙○○○躺在伊旁邊但沒脫衣服，看著乙○○脫褲子及摸伊，後來乙○○就全身壓在伊身上，然後把尿尿的地方插進伊尿尿的地方。最後是阿伯自己停下來就穿他的褲子，阿姨當時還是在旁邊....。伊確定乙○○生殖器沒有戴保險套或任何東西，直接把生殖器插入伊尿尿的地方。除了乙○○以外，沒有其他人像阿伯一樣用生殖器插入伊體內等語（見警卷第10甲1
1、16頁）；於偵查中證稱：伊在小學五年級升六年級的暑假某日下午，騎腳踏車去阿姨家，想找阿姨聊天，阿姨、阿伯（即丙○○○、乙○○）都在家，是乙○○帶伊去1樓房間，房間內有床，乙○○叫伊躺下來，伊聽話躺下來，丙○○○也在房間裏看，乙○○就開始摸伊胸部，脫伊牛仔褲、內褲，只不過都只是脫到大腿下面，乙○○自己也脫他的褲子，全部脫掉，丙○○○躺在旁邊，可是她沒有脫衣服，丙○○○就躺著看乙○○脫伊褲子、摸伊。乙○○就壓在伊身上，他也沒有抓住伊雙手讓伊不能動，只是人壓在伊身上，伊確定乙○○沒有戴東西，直接把他尿尿的地方插進伊尿尿的地方。最後是阿伯自己停下來的，伊都很安靜，阿姨躺在旁邊而已，她也很安靜，阿伯停下來後就自己穿他的褲子。除了乙○○以外，沒有其他人像他用尿尿的地方插入伊身體等語一致（見100年度他字第315號偵卷第7甲9頁）。並經證人Ａ女指認被告乙○○在卷，復有嘉義市北興公有市○○0區00○00號現場照片9張附卷可稽（見警卷第24、28甲30頁）。
⒉觀之證人Ａ女證稱：除被告乙○○該次以性器進入其性器外
，未與他人發生親密行為等語，顯見證人Ａ女僅有1次性行為，此與證人Ａ女驗傷診斷為：處女膜8點鐘方向有裂傷，研判是異物進入造成，但不認為是多次性行為後的結果（應只有1次）之檢查結果相符，有驗傷診斷證物袋所附之驗傷診斷書附卷可稽（見警卷證物袋）。證人Ａ女於警詢證稱：「（問：阿伯（即被告乙○○）插入你尿尿的地方有無一直插很多下？）有，可是我都不覺得痛」等語（見警卷第11頁背面、第16頁），證人Ａ女案發時為11歲未滿14歲，為國小五年級升六年級學生，據其證述至國中一年級時始知悉何謂性關係等語（見警卷第16頁），其現為14歲之國中二年級學生，是案發時未能明確知悉性行為之具體涵意核符常理；再者，個人體質差異、性行為之方式或過程均會影響處女膜破裂之態樣或是否致生疼痛，且證人Ａ女所謂「被告乙○○插很多下」是否每次均有碰觸處女膜，應視具體情形而定，非可當然推論。故其證詞無違經驗法則，核與前揭驗傷診斷書記載之檢查結果並無矛盾，自屬可信。
⒊復以證人Ａ女於警詢及偵查中均證稱：因為阿伯（即乙○○
）與伊發生性關係後，阿姨（即丙○○○）沒有給伊錢，也沒有買衣服，....一想到這件事就不高興，就會自己拔頭髮，媽媽有帶伊到聖馬爾定醫院精神科就診等語（見警卷第16頁，100年度他字第315號偵卷第7、10頁）。證人0000甲0000
B即Ａ女之胞姐於偵查中證稱：伊記得是Ａ女國小五年級要升六年級的暑假，應該是98年的暑假。不過是直到這次發生0000甲0000的舅舅捏她的事（另案），Ａ女才講到。Ａ女之前小五、小六時她會一直拔頭髮....，當時Ａ女拔頭髮的情形很嚴重，頭髮都一撮一撮拔掉露出頭皮，媽媽有帶她去聖馬看精神科....，爸爸覺得她頭髮一撮一撮不好看，就堅持將妹妹剃光頭，但想不到頭髮長出來後，妹妹又把頭髮拔掉等語（見100年度他字第315號偵卷第5甲6頁）。本院電詢Ａ女之父親，Ａ女在何處就醫？其稱不是在聖馬爾定醫院就是在陽明醫院等語。經函詢財團法人天主教聖馬爾定醫院、戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院及陽明醫院，Ａ女有無就診精神科之紀錄，經陽明醫院函覆Ａ女於98年7月25日曾就診精神科，依病歷記載，病患主訴會有不自主拔頭髮情形，大約有1年時間，身體檢查發現頭髮有一小部分較稀少，病名現翻譯為拔毛癖，通常是壓力造成反應，但病患只看診一次且態度害羞少具體表達，病情症狀與生活壓力關連性尚待澄清等情，有陽明醫院101年4月23日陽字第0000000甲00號函文附卷可稽（見本院卷二第77頁及證物袋、第79甲82、107頁）。再者，證人Ａ女送經精神鑑定，會談中詢問「當時自拔頭髮是否和這案件相關？」，Ａ女表示：「有，但不想深談，深談會不舒服」等語，有台中榮民總醫院嘉義分院101年1月17日嘉醫精字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見本院卷二第9頁）。證人Ａ女固於偵查中證稱：「有時候會想到這件事，心裏就不高興，我不高興就拔頭髮，我是因為這件事或同學踢我的腳，我生氣也拔頭髮。我小六時還會氣阿伯，想到阿伯欺負我就生氣拔頭髮或是上學時同學欺負我，我很生氣也會拔頭髮」等語（見100年度他字第315號偵卷第10頁），其雖因被欺負亦有拔頭髮之舉，惟此並不排除本案亦為拔頭髮之原因，此觀上開證述至明。又自證人0000甲0000B上開證述Ａ女當時拔頭髮很嚴重等語，顯見Ａ女拔頭髮之情況有程度之分，就其需至醫院精神科就診，益徵Ａ女拔頭髮之狀況顯然較平常更為嚴重。從而，Ａ女因本案以致拔頭髮嚴重而就診精神科一情，自證人0000甲0000B證述、陽明醫院上開函覆及台中榮民總醫院嘉義分院上開鑑定書相互勾稽，即堪認定。是本案案發時間為98年7月至Ａ女於98年7月25日就診前之某日，洵堪足認。
⒋再以證人丙○○○於審理中證稱：「（問：有沒有發生她去
你們那裡，妳大哥（即乙○○）脫她褲子？）這些我都不知道」、「（問：妳那天沒有看到？）我沒有看到，我剛好電話來」、「（問：是剛好電話來妳沒有看到？）我都沒有看到，我電話來我就跑出去了」、「（問：所以妳還沒出去有跟妳大哥在那裡？）對，我大哥說妳電話聽一聽妳回家去洗澡」、「（問：Ａ女人也在那裡？）我不知道，Ａ女看我走了，她就走了」、「（問：妳人就走了怎麼知道她也走了？）我還特地繞回去巡視」、「（問：妳還特地繞回去巡視看她有沒有走了？這麼大費周章？）對，我還繞回去看她還有沒有在那裡。不然只有他們2個在那裡而已」等語（見本院卷一第273甲274頁），證人丙○○○上開證詞雖避重就輕，維護被告乙○○，惟已足證被告乙○○確實與Ａ女共處一室至屬明確。
⒌被告乙○○上開辯解均無可採：
自其就Ａ女有無到過其上開租屋處、是否認識Ａ女、Ａ女是否曾到上開租屋處幫丙○○○剝蓮子、丙○○○為此有無請喝飲料各節之歷次供稱，其於警詢時稱：「我不知道她是否到過我家」、「我不認識她」、「我不知道有這件事」（見警卷第3甲4頁）；於偵查中稱：「當時有4、5位11、12歲的女孩子，在幫忙丙○○○剝蓮子，丙○○○會買飲料給他們喝，我不知道告我這件事的其中哪位女孩」（見100年度偵緝字第277號偵卷第19頁）；於緝獲時稱：沒有少女到其租屋處等語；於準備程序中稱：「我起先不認識她，是因為本案我後來才知道是哪一個女孩。平常在公有市場有很多小孩在那裡，是因為本案我才知道是她。之前在菜市場我有看過她在那邊玩，她幫過丙○○○剝蓮子，那時有很多小孩，我也不知道是哪個」（見本院卷一第140、190頁）；於審理中證稱：「Ａ女幫丙○○○剝蓮子」、「那是她們2個的事情，我沒有在管」（見本院卷一第251、253頁）。自被告乙○○起先全盤否認認識Ａ女、Ａ女曾至其租屋處幫忙剝蓮子，嗣則改稱確實有人幫忙丙○○○剝蓮子，再轉稱Ａ女有幫丙○○○剝蓮子，然此屬渠等2人之事，與己毫無相干等陳述，顯見其陳述前後不一！避重就輕至明！參以被告丙○○○與被告乙○○曾為同居男女朋友關係，二人並無仇怨，自無誣陷被告乙○○之理。則觀之被告丙○○○於偵查中供稱：「（問：Ａ女去找你時，是否乙○○也在該租屋處？）有時在，有時不在」（見100年度偵緝字第276號偵卷第24頁）；於緝獲時稱：Ａ女常常去乙○○租屋處等語；於準備程序供稱：「A女常常來找我，除了她沒有別人幫我剝蓮子」（見本院卷一第164、190頁）；於審理中證稱：「（問：乙○○有沒有看過Ａ女？）他曾經看過，他都會趕她」、「（問：妳有跟妳大哥（即乙○○）說Ａ女一直來找妳？）對」、「（問：乙○○知道Ａ女是誰嗎？）他曾經看過」、「（問：妳大哥（即乙○○）知不知道妳拿他的錢是要買飲料給Ａ女喝的？）他一直說我說『妳拿我的錢做什麼？』，我跟他說『妹妹來這裡挖蓮子，要請她喝飲料』，他說『好，妳拿給她去買，叫她買一買趕快回家』」等語（見本院卷一第264甲
265、267頁），益徵被告乙○○確實見過Ａ女幫忙剝蓮子，並知悉被告丙○○○拿錢買飲料等事實，則被告乙○○卻極力否認與己相關，足見其上開辯解，洵屬事後卸責之詞，委無可信。此外，被告乙○○辯稱Ａ女很花心，不知經過多少人，且對他人提起告訴云云（見本院卷一第254頁），查被害人Ａ女遭他人猥褻，另案被告經檢察官聲請簡易判決處刑書等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官100年度偵字第493號聲請簡易判決處刑書附卷可稽（見100年度偵緝字第276號偵卷第30甲31頁），是前揭案件另案被告涉犯刑法第227條第2項猥褻罪，核與強制性交罪迥異，被害人Ａ女因年幼懵懂無知而遭他人猥褻實應悲憫，被告乙○○竟以此為由企圖卸責，其狡辯居心，要無可採。
⒍從而，被告乙○○於上開時間、地點對Ａ女性交一情，即堪認定。
㈢被告二人共同以詐術之方法違反Ａ女意願一節：
⒈證人Ａ女迭於警詢、偵查及審理中證稱：丙○○○對伊說，
給乙○○用，會給伊錢，幫伊買衣服，伊不敢說不要，怕說不要，他們就不給錢，伊希望拿到錢。丙○○○如果沒有說要拿錢給伊或要幫伊買衣服，伊不會躺在床上，之後被告二人均未拿錢或買衣服給伊等語翔實（見警卷第11、15頁，100年度他字第315號偵卷第8甲9頁，本院卷一第228甲229、231、236頁）。證人A女並於審理中證稱：丙○○○在客廳說，伊給乙○○用，會給伊錢，就幫伊買衣服，丙○○○說要給伊錢，幫伊買衣服，不是剝蓮子的錢等語明確（見本院卷一第228、231、246頁）。並經證人Ａ女指認被告丙○○○在卷（見警卷第26頁）。佐以證人丙○○○於審理中證稱：「（問：除了買給她吃，妳還要包紅包給她？）我有去幫忙挖蓮子，我大哥問我說「妳還有沒有錢？」，我說「有，我拿給你看，我還存了新臺幣（下同）一千塊起來」」、「（問：妳只有一千塊而已，妳還要包紅包給Ａ女？）我就是拿一千塊要包紅包給她」等語互核（見本院卷一第266頁），足見被告丙○○○確實欲拿錢予Ａ女。
⒉被告丙○○○上開辯解均無可採：
其於警詢時供稱：「我也沒有拿錢或買衣服給那個妹妹（即Ａ女）」（見警卷第9頁）；於偵查中供稱：「（問：你有對Ａ女說你要買衣服給她？）Ａ女有要求她幫我挖蓮子打工賺的錢，請我幫她買衣服給她，我說你又不是我的誰，我為何要買衣服給你。平常她來工作，幫忙挖蓮子，我會給她10元，讓她去買涼飲喝，此外我不會給她錢了。本來我有想要買衣服送她，但是後來她被叔叔帶回去了」、「（你有無講過要買衣服送Ａ女？）有，在去年夏天時，我有說過要買衣服給她」（見100年度偵緝字第276號偵卷第25頁）；於準備程序供稱：「Ａ女之前有看過我幫別人剝蓮子，有一天問我為何沒有再剝，我說我很累，不想剝。她就說要幫我剝蓮子，要我買衣服給她，我說好，看你剝多少，過年我再買衣服給你。...我會拿錢給她買飲料」等語（見本院卷一第190頁），足見就有無拿錢予Ａ女一情前後不一。另就有無買衣服一節，先稱無；既改稱其與Ａ女非親非故，豈有為之買衣服之理；後又改稱想買衣服送之等語，均見其供述前後矛盾。佐以被告丙○○○自陳剝蓮子工錢為1斤100元，Ａ女幫忙剝蓮子不及1斤等語（見100年度偵緝字第276號偵卷第25頁），則Ａ女之工資顯與購衣之代價不相當。且被告丙○○○請喝飲料以感謝Ａ女之幫忙，又何需另外購買衣服作為酬謝？再者，Ａ女剝蓮子純係幫忙性質，並非為其工作，並無對價性，亦即無需給付工錢或其他具有財產性質之替代物始符常情。況被告丙○○○自陳，剝蓮子僅賺100元，除請Ａ女喝飲料，還請吃火鍋、請吃麵，是用乙○○的錢去買等語（見本院卷一第263、266頁），則被告丙○○○非但並無淨賺，甚而需向被告乙○○拿錢支付上開款項，皆有悖常理。再者，被告丙○○○自陳欲拿1,000元包紅包予Ａ女，經訊問交付紅包之理由，被告丙○○○稱：是Ａ女剝蓮子、Ａ女向其要紅包、不知道為何Ａ女要紅包、Ａ女一直糾纏等語（見本院卷一第266、269、271頁），據其自陳Ａ女剝蓮子所賺有限，即無額外給付金錢之理已如上述，倘Ａ女真有要紅包之舉，衡情，應不可能答應，況被告丙○○○不知Ａ女為何要紅包，則更無同意之理。是其供述前後反覆，顯然違背常情。故被告丙○○○上開辯解，要屬飾卸之詞，委無可採。
⒊是被告丙○○○以給錢及買衣服之方式詐騙Ａ女，使Ａ女誤
以為聽信指示，即可取得款項及衣服，以詐術之方法違反Ａ女意願一節，足堪認定。
㈣被告二人有犯意聯絡及行為分擔：
證人Ａ女於警詢及偵查中證稱：丙○○○說「給阿伯用，就拿錢給妳，幫妳買衣服」那些話時，乙○○在旁邊聽等語明確（見警卷第11、15頁，100年度他字第315號偵卷第8頁）。足證被告乙○○在場，並以默示之方式，與被告丙○○○共同對Ａ女施行詐術，被告乙○○其後並對Ａ女性交，被告丙○○○在場觀看，被告二人有犯意聯絡及行為分擔，即堪足認。
㈤辯護人為被告二人辯護證人Ａ女證詞有瑕疵，不具可信性一節：
⒈觀之證人Ａ女於警詢、偵查及審理中就被告丙○○○告以「
給阿伯用，就拿錢給妳，幫妳買衣服」，遂跟隨被告二人進入上址房間內，被告乙○○未戴保險套，以其性器進入Ａ女之性器，被告丙○○○在場觀看，事後，被告二人均未給付金錢或買衣服之案情重要部分情節之上開證詞前後均屬一致；且就被告丙○○○如何告知上語、被告乙○○如何脫去其褲子、繼而發生性交、被告丙○○○躺在旁邊之過程交代明確；復就當日何以至上址之緣由、經過乃至屋內擺設等細節均交代綦詳，衡以本件案發時間為98年7月初至7月25日前之某日，第一次製作警詢筆錄時間為100年3月17日，已逾1年8月，證人Ａ女仍就上情證述歷歷，在其後之偵查程序，亦就如何至上址、當時自己穿著「牛仔褲」等細節說明詳盡（見100年度他字第315號偵卷第7頁），足見證人Ａ女就案發事實記憶深刻，顯非虛構。
⒉證人Ａ女雖對案發被告乙○○對其性交後，其褲子究由被告
乙○○幫其穿上或係自己穿上、就有無告訴其父母等情有所出入，惟本案案發時間距製作筆錄已逾1年8月，且上情與構成要件事實不具直接關連性。再以Ａ女屬輕度智能障礙，有台中榮民總醫院嘉義分院101年1月17日鑑定書在卷足憑（見本院卷二第5甲10頁），自不得以一般正常人之智力與反應與之相繩。另被告乙○○有無與其聊天核與本案待證事實無涉。又證人Ａ女於偵查中證稱：「（問：之後你還有無去找阿伯（即被告乙○○）？）有，可是我沒有跟阿姨、阿伯要錢」、「（問：為何阿伯、阿姨騙你，你還要去找他們？）因為我只是去找阿姨聊天，沒有要作什麼。可是我都不會跟阿伯聊天」、「（問：阿伯、阿姨騙你，你氣他們嗎？）我不會氣阿姨，她對我比較好，因為阿姨會陪我聊天，請我喝飲料，還會一起打羽毛球，可是阿伯平常都不會聊天，也不理我，還要跟我發生關係，我很氣阿伯，可是我不好意思罵阿伯」等語（見100年度他字第315號偵卷第9頁），顯見證人Ａ女所稱去找被告乙○○之真意係為找被告丙○○○聊天，此因被告丙○○○平日對其較為友善之故。又觀之該次前後訊問，並未詢問是否害怕被告乙○○，是上開回答與是否畏懼被告乙○○應屬二事。從而，證人Ａ女上開證述即難遽認其並無畏懼被告乙○○，亦難逕認其說謊。
⒊參以本件查獲過程，係Ａ女因另案經學校詢問過程方陳述本
案始末，其父親事後經學校通知，始悉上情，業據其於警詢證述明確（見警卷第19頁）。衡情，Ａ女陳述地點在學校輔導室，並非在警局，核與為告訴他人犯罪之目的有別；又在場陪伴者為其胞姐，而非其父親，即無被父親責罵之壓力環伺，是Ａ女在不被干擾之環境下之陳述更具真實性；且證人0000甲0000B證述Ａ女陳述過程哭泣等語，已如上述，益見其情緒真摯。又證人Ａ女送經精神鑑定，診斷結果為其目前精神狀態雖不符合急性創傷後壓力症候群，但仍有一些殘餘的創傷症狀，此有台中榮民總醫院嘉義分院上開鑑定書附卷可稽（見本院卷二第10頁）。佐以其於審理中，經詰問「乙○○自己有無脫褲子？」證人Ａ女答稱：有，並當場哭泣一情（見本院卷一第228頁），足見本案迄今對其影響仍鉅，即與前揭鑑定結果一致。再者，證人0000甲0000B轉述Ａ女陳述內容，核與Ａ女於警詢、偵查及審理中證詞並無二致；復以Ａ女與被告二人素無恩怨，現年14歲，自無攀誣構陷被告二人之動機。
⒋證人Ａ女證詞，有證人0000甲0000B、證人丙○○○、驗傷診
斷書、陽明醫院101年4月9日陽字第0000000甲00號函文暨所附病歷、101年4月23日陽字第0000000甲00號函文及台中榮民總醫院嘉義分院鑑定書相互補強，是證人Ａ女證詞即屬可信。
㈥被告二人辯以未共同對未滿14歲之女子強制性交云云，洵屬事後卸責之詞。本案事證明確，被告二人犯行，均堪認定。
二、按刑法第221條第1項之強制性交罪，業於88年4月21日修正，修正前同條第1項係規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處5年以上有期徒刑」。修正後之規定為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑」。修正理由係認原條文中之「致使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「頑命抵抗」，而造成生命或身體方面更大傷害，故修正為「違反其意願之方法」（修正理由參照）。亦即在修法之後，除強暴、脅迫、恐嚇或催眠術外，對於男女以其他違反其意願之方法而為性交者，亦該當刑法強制性交罪（包括刑法第221條及第222條之罪）。考其立法目的，係考量性交行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；是所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列強暴、脅迫、恐嚇或催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，其違反意願之程度，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，只須達於妨害、限制或剝奪被害人之意思自由者，即與「違反其意願」之意旨相符。換言之，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之。是凡足以造成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗教迷信等方法均與之相當。因此，性交行為，祇須行為人施用上開手段而於違反被害人性意願失其性自主之情況下為之，即與本罪所定之要件相當，至行為人所用之方法是否以使被害人處於不能抗拒、難以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本罪之成立無關（最高法院90年台上字第3439號、94年台上字第4598號、96年台上字第5773號判決意旨參照）。
復按7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。又對於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議參照）。蓋以性自主決定係屬任何人與生俱來既有而不可剝奪之權利，與身體自由決定權相當，均係保障人類對於自己身體不受他人恣意侵犯之尊嚴，重點在於人類既有之性尊嚴地位是否受到行為人刻意加諸外力而貶損喪失無從行使，行為人利用被害人不完全理解性行為之狀況，並施加足使被害人任憑擺佈指揮、解除抗拒之行為，進而與被害人性交，因被害人既有性自主決定能力，受迫於行為人之積極行為而無由作成決定，性尊嚴地位因之喪失殆盡，自屬妨害、限制或剝奪被害人之意思自由之行為，乃屬違反意願方法，構成刑法第221條強制性交罪名，倘若行為同時伴隨第222條第1項各款所列加重條件，另該當加重強制性交罪名。查被害人Ａ女案發時為11歲未滿14歲之人，雖不解「性關係、性行為」之具體涵意，然已具意思能力，瞭解身體由自己支配，知悉身體主權在己，無須明白何謂性行為，亦能主宰自己身體，已知表達要與不要之意願，此即具性自主決定能力。觀證人Ａ女於警詢及偵查中均證稱：「（問：那當時為何還願意與阿伯發生性關係？）因為我不敢說不要，我怕我說不要，他們就不給我錢，我希望拿到錢」等語（見警卷第11頁，100年度他字第315號偵卷第8頁），足見其知悉同意及拒絕之差別，是其具有身體自主權，自無疑義。從而，被告丙○○○向被害人Ａ女誆稱『給阿伯用，就拿錢給妳，幫妳買衣服』之方式，使其陷入錯誤，進而由被告乙○○對其為性交，倘被害人Ａ女知悉被告丙○○○上開所言為虛，即無任被告乙○○對其為性交行為，此觀證人Ａ女上開證詞，及其於審理中證稱：如果阿姨（即被告丙○○○）沒有說要拿錢或買衣服給伊，伊自己不會躺在床上等語至屬明確（見本院卷一第243頁）。是被告二人以詐術之方式，影響Ａ女性自主決定權，以致形成其心理強制狀態，是其案發時雖未明示反對，惟此係因遭詐欺所致，故案發之反應並非基於其自由意志，即堪認定。
三、按本條例所稱性交易指有對價之性交或猥褻行為；兒童及少年性交易防制條例第2條定有明文。證人Ａ女於偵查中證稱：
案發時不知何謂性關係，係上國中時，老師上課教導後才知等語（見100年度他字第315號偵卷第9頁），故其不解性交之涵意。又被告二人係以詐術使被害人Ａ女陷入錯誤，進而由被告乙○○對被害人Ａ女性交，事後均無給付金錢或衣服，核與「對價」之要件有間。故本案不構成「性交易」，是無兒童及少年性交易防制條例第24條第1項之適用。
四、按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨足資參照）。復按刑法第225條第1項之罪，以對於婦女，乘其心神喪失或其他相類之情形，不能抗拒而姦淫之為構成要件，如果加害人使用某種方法，致使婦女不能抗拒，以實施姦淫之行為，當然成立同法第221條第1項之強姦罪（最高法院28年滬上字第25號判例意旨可資參酌）。被害人Ａ女經鑑定屬於輕度智能障礙，可勝任簡單家庭事務，生活自理，理解生活有關之具體指令，未發現其他精神病症狀之干擾等情，有臺中榮民總醫院嘉義分院101年1月17日嘉醫精字第0000000000號函文及所附之鑑定書附卷可稽（見本院卷二第6甲10頁），佐以被害人Ａ女至本院為證人時，均能理解詰問問題，並無答非所問之情況。復以被告丙○○○於審理中證稱：有比一般正常小孩差一點，講話大舌頭等語（見本院卷一第275頁），顯見被害人Ａ女並非完全不能瞭解日常事務，僅程度略有差異至明。且證人Ａ女確實理解被告丙○○○所述「給阿伯用，就拿錢給妳，幫妳買衣服」之意，其後並因被告二人均未給付錢或買衣服而生氣，業如上述，是被害人Ａ女瞭解遭被告二人詐欺至屬明確。從而，被害人Ａ女並無刑法第225條規定之「不知抗拒」之情。又被告二人施行詐術對被害人Ａ女遂行性交，揆之上開規定，本案即無刑法第225條之適用。
五、此外，被告丙○○○於本院證稱不知Ａ女平時精神狀況如何，不知她的智慧是否比一般人差，她跟一般小孩不一樣，比一般正常的差，她講話大舌頭，她的頭腦不太好等語（見本院卷一第274甲275頁、卷二第53頁），佐以證人Ａ女僅有輕度智能障礙，且係本案案發後取得身心障礙手冊，業據其於審理中證述明確（見本院卷一第246頁），又卷內並無其他證據證明被告二人案發時確實知悉Ａ女為輕度智能障礙，是被告二人行為時是否知悉Ａ女為精神障礙之人尚非無疑，基於有疑惟利被告原則，是認被告二人不知Ａ女有精神障礙，不構成刑法第222條第1項第3款。
六、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。次按「甲婦於某乙強姦丙女之時，當場按住丙女之口使其不得喊救」，雖其意只在幫助強姦，而其按住被姦人之口，即係實施構成強姦要件之強暴行為，自應成立強姦罪之共同正犯，原審認為幫助犯，適用法則殊屬錯誤（最高法院29年上字第2426號判例意旨參照）。是所實行者如為構成要件行為，不論行為人主觀犯意是否為幫助犯，均成立正犯。被告丙○○○向被害人
A女誆稱「給阿伯用，就拿錢給妳，幫妳買衣服」施行詐術，即已實行強制性交罪之構成要件行為，揆之上開規定，應以正犯論處。核被告二人所為，均係犯刑法第222條第1項第1款、第2款之加重強制性交罪。公訴意旨認被告乙○○犯刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪，尚有未洽，另補充告知涉犯刑法第222條第1項第1款。另認被告丙○○○犯刑法第30條、第222條第1項第2款加重強制性交罪幫助犯，亦有未合，故依刑事訴訟法第300條之規定，於起訴事實之同一範圍內變更起訴法條為刑法第222條第1項第1款、第2款之正犯，並於開庭時告知被告丙○○○（見本院卷二第111頁）。被告二人間就上述犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。爰審酌被告乙○○有竊盜及賭博前科（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院依職權調閱之80年度簡字第72號判決卷宗足憑，其國小畢業之學識程度，未婚，在市場搬運之家庭生活狀況。被告丙○○○無前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其國小肄業之學識程度，已婚，配偶過世，3名子女均已成年，從事美髮工作之家庭生活狀況。被告二人利用被害人Ａ女當時年僅11歲，年幼可欺，不能理解性事之具體涵意，竟由被告丙○○○藉Ａ女平日對其信任，施以詐術，使其陷於錯誤，被告乙○○逞自己性慾、被告丙○○○在旁觀看之犯罪手段，犯罪過程未傷害被害人Ａ女，被告二人參與之情節，犯後未為任何賠償，毫無悔意之一切情狀，各量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、刑法第222條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧到庭執行職務。
中華民國101年5月18日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官凃啟夫法官傅曉瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年5月18日
書記官陳雲平附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。