裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第10號民事判決
裁判日期：民國93年05月04日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十三年度上更㈠字第一０號
上訴人詮信財務顧問股份有限公司法定代理人 吳宗勝 訴訟代理人 劉陽明 律師
陳璧秋 律師被上訴人偉大科技股份有限公司法定代理人 張福賢 右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年九月七日臺灣士林地方法院九十年度訴字第三００號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於九十三年四月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付金額超過新臺幣壹拾肆萬叁仟叁佰叁拾叁元本息（除確定部分外）部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外，關於命上訴人給付新臺幣（下同）一百一十萬元本息部分，及該部分假執行之宣告廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
㈠依被上訴人提出之催告信函，其內容僅為催告被上訴人還款，其催告未定
相當期限，亦未為終止契約之意思表示，是系爭聘約書不生終止之效力，被上訴人主張該契約業已終止，請求返還預付之顧問費，即失所依據。
㈡縱認系爭聘約書已合法終止，然終止契約之乃嗣後失效，是被上訴人在終
止前所支付之聘約顧問費，仍非屬無法律上之原因，不生不當得利之問題，亦不生回復原狀之問題。
三、證據：援用原審及發回前本院之立證方法。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）八十九年一月二十七日簽訂「聘約書」，聘請上訴人為被上訴人經營暨財務諮詢顧問，為期一年，被上訴人並預付全年顧問執行費一百二十萬元，惟上訴人於八十九年一月二十七日至同年二月二十六日期間履行一個月之輔導後，即無任何輔導作業，被上訴人乃於八十九年九月七日及同年十月九日分別以存證信函對上訴人表示終止契約，並請求返還所預付之十一個月顧問費計一百一十萬元，詎上訴人拒不返還，被上訴人又再次以支付命令聲請狀繕本之送達，確認為終止契約之意思表示等情，爰本於不當得利之法則，求為命上訴人給付一百一十萬元及法定遲延利息之判決（被上訴人另依兩造間委託書之約定，請求上訴人給付一百萬元及自八十九年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經本院前審判准一百萬元及自八十九年四月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回以一百萬元計算八十九年四月十日之利息部分。被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，上訴人就其敗訴部分提起上訴，業經最高法院判決上訴駁回確定）。
上訴人則以：伊已依聘約書之內容，給予被上訴人各項輔導及協助，被上訴人主張伊未履行十一個月之服務，應由被上訴人負舉證之責；況被上訴人未定相當期限催告，亦未為終止契約之意思表示，系爭聘約書自不生終止效力；縱認該契約已合法終止，亦係嗣後失效，就伊之前所受領之聘約顧問費，自不構成不當得利等語，資為抗辯。
三、經查，兩造於八十九年一月二十七日簽訂系爭聘約書，約定聘請上訴人為被上訴人經營暨財務諮詢顧問，輔導事項包括：㈠協助改善整體財務結構，並提出「改善建議」、㈡協助安排「網際網路新技術轉移」及「網際網路新產品轉移」之管道，並提出必要性之資訊情報、㈢協助安排「貸款銀行」及「現金增資投資者」之管道，並提出必要性之「作業建議」、㈣協助安排中國地區「合資」、「合作」及「策略聯盟」之管道，並提出必要性之「作業建議」、㈤協助引進「網際網路技術人才」之安排、㈥被上訴人董事長個人有關經營及財務之決策參謀；期間為八十九年一月二十七日起至九十年一月二十六日止為期一年；採固定輔導方式為主，每月兩次，每次三小時為限，電話諮詢（次數不限）及提供情報資料為輔；被上訴人並於簽約時一次付清顧問執行費一百二十萬元之事實，業據被上訴人提出聘約書及匯款回條為證（見臺北地院卷十八至二十頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。系爭聘約書之性質，依其契約內容觀之，既係被上訴人委託上訴人為「經營暨財務諮詢顧問」輔導事務之處理，核其性質，應屬委任契約。
四、按當事人主張有利於己之事實者，除法律別有規定，或依其情形顯失公平者外，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又債務人負有依債務本旨為給付之義務，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責（最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決參照）。經查，被上訴人主張自八十九年二月二十七日起，上訴人即未依系爭聘約書之約定，履行輔導顧問工作之事實，固為上訴人所否認，惟上訴人就其確已依約履行輔導協助債務之積極事實，不能舉證以實其說，僅空言抗辯伊自始至終均認真執行各項顧問輔導事項云云，自不足取。是被上訴人所為上開之主張，應屬可取。
五、次按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性契約，該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院八十九年度台上字第一九０四號判決參照）。本件兩造間之聘約書，既屬「委任」之繼續性契約，而上訴人依該契約所負輔導義務，復屬「非於一定時期為給付不能達契約目的」（即每月至少輔導被上訴人兩次，每次三小時）之定期行為，則上訴人自八十九年二月二十七日起，即未依約履行輔導協助被上訴人之債務，即構成給付遲延，揆諸前揭說明，被上訴人自得類推適用民法第二百五十五條規定，不經催告逕行終止契約。經查，被上訴人先後於八十九年九月七日及同年十月九日以存證信函通知上訴人，僅表示「貴公司（即上訴人）三月至今並無任何輔導作業，應歸還顧問費一百一十萬元及利息」等語，有兩造承認為真正之新竹科學園郵局第三四二號及第三七八號存證信函足按（見臺北地院卷廿四至廿七頁），固難認係終止契約之意思表示；惟被上訴人嗣於支付命令聲請狀內載明：「債權人（即被上訴人）爰於本狀再次確認為終止之意思表示」（見臺北地院促字卷四頁），該聲請狀繕本並已於八十九年十二月十四日送達於上訴人，有送達證書足稽（見臺北地院促字卷三三頁），則兩造間系爭聘約書，已因於八十九年十二月十四日合法終止，而往後生其效力。
六、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。經查，被上訴人因履行系爭聘約書，而給付上訴人一年期顧問費一百二十萬元後，該聘約書契約於約定期限尚未屆滿前之八十九年十二月十四日，經被上訴人合法終止，則就終止時起溢付之顧問費一十四萬三千三百三十三元（自八十九年十二月十四日起至九十年一月二十六日止計一月又十三日，每月顧問費一十萬元，100,000元×(1+13/30)月=143,333元），應認其給付目的已歸消滅，上訴人受此利益之法律上原因即失其存在，依民法第一百七十九條之規定，自應返還其利益。
七、綜上所述，被上訴人本於不當得利之法則，請求上訴人給付一十四萬三千三百三十三元及自八十九年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許。至超過上開部分（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月四日
民事第七庭
審判長法官林鄉誠
法官鄭威莉法官梁玉芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年五月四日
書記官常淑慧