裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第852號刑事判決
裁判日期：民國93年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第八五二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易字第二七０二號，中華民國九十三年二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二一四二號，並言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因壹小包（淨重零點零壹公克）、扣案之安非他命貳包（淨重貳公克），均沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾有竊盜、偽造文書、賭博、妨害兵役罪等前科，其中於民國九十年間，因偽造文書案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以參百元折算壹日確定在案，甫於九十一年七月十四日執行完畢。又甲○○因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，分別由原審法院於八十七年七月十七日，以八十六年度易字第四二二七號判決免刑，及由臺灣臺北地方法院檢察署於八十九年十月二十四日、以八十九年度毒偵字第三０五二號、八十九年度毒偵緝字第三五八號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年八月七日以九十一年度毒偵字第二二三五號聲請簡易判決處刑並聲請施以強制戒治，而由原審法院以九十一年度板簡字第一二八四號判處有期徒刑五月確定，並以九十一年度毒聲字第二二八二號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年。
二、詎甲○○於停止戒治付保護管束期間猶不知悔改，竟基於施用毒品概括犯意，自九十二年五月間某日起至同年十月三十日止，在臺北市○○路○段○○○巷○○號或臺北縣中和市○○路○○○號三樓，同時以將第一級海洛因及第二級毒品安非他命摻入香菸內，燃燒產生煙霧後吸食之方法，連續施用，其中僅一次以將安非他命置於臨時以一般化學用玻璃球及吸管組裝使用之吸食器（非專供施用毒品之器具）內以火燒烤產生煙霧後吸食之方法，未滲入海洛因。
三、期間，甲○○曾於九十二年六月二日，至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室採集尿液送驗，因其檢體呈安非他命陽性反應而發現其仍有施用第二級毒品，檢察官因此向本院聲請以九十二年度毒聲字第二０六０裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，惟甲○○並未到案執行而遭通緝；嗣於同年十一月一日，在臺北縣蘆洲市○○○路○○○巷前，為警循線緝獲甲○○，並自其所駕駛之車號00－0000號自小客車內起獲其所有之海洛因一小包（淨重零點一公克）、安非他命二小包（淨重二公克），採其尿液送驗結果，呈安非他命及嗎啡陽性反應。
四、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴暨同署檢察官追加起訴。理由
一、本院查：
（一）右揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有海洛因一小包（淨重０．０一公克）及安非他命二包（共淨重二公克）扣案可資佐證。
（二）又被告於九十二年六月二日至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室報到時，採集其尿液送驗結果，呈安非他命陽性反應，有該署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽（九十二年度毒偵字第二一四二號卷第三頁、第四頁）。
（三）又其於九十二年十一月一日為警查獲後，採其尿液送驗結果，呈安非他命及嗎啡陽性反應，亦有尿液檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各在卷可憑]見九十三年度核退偵字第四四號卷第四頁、第五頁）。
（四）警方自被告所駕駛之上開車輛內起出之白色粉末一包，經法務部調查局鑑定結果含海洛因成分，淨重零點零一公克，有該局九十二年十二月十七日調科壹字第０六０００七六七二號鑑定通知書一份在卷可佐（見九十三年度核退偵字第四四號卷第四九頁）。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、又被告甲○○前因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣板橋地方法院於八十七年七月十七日，以八十六年度易字第四二二七號判決免刑，及由臺灣臺北地方法院檢察署於八十九年十月二十四日、以八十九年度毒偵字第三０五二號、八十九年度毒偵緝字第三五八號為不起訴處分確定， 嗣復 因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年八月七日以九十一年度毒偵字第二二三五號聲請簡易判決處刑並聲請施以強制戒治，而由原審法院以九十一年度板簡字第一二八四號判處有期徒刑五月確定，並以九十一年度毒聲字第二二八二號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，有上開不起訴處分書、判決書、本院被告全國前案紀錄表附卷可稽。而毒品危害防制條例於九十二年六月六日修正，於同年七月九日公布後六個月即九十三年一月九日施行，本件係於九十二年十月八日繫屬於原審法院，有收狀戳在卷可參，依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項之規定：「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：．．．三、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理之。．．．前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，比較修正前後毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、第二項施用第二級毒品罪，構成要件與法定刑度均無不同，故應適用修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款，依修正後之規定處理之。
三、按依修正前之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定，施用毒品之被告經二次觀察、勒戒後，三犯以上第十條之罪，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並依法追訴，而修正後之毒品危害防制條例已簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，刪除二犯、三犯以上之規定，僅區分為初犯、五年後再犯同條例第十條之罪者，檢察官始應依法聲請法院裁定，令施用毒品之被告入勒戒處所觀察、勒戒，再依據勒戒處所之陳報，若認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分，若認有繼續施用傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，於戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官應依法追訴，不再施以保安處分。查本案被告係於八十七年七月十七日經原審以八十六年度易字第四二二七號就其施用第二級毒品安非他命犯行部分，諭知免刑判決，且係於八十九年十月二十日接受第二次觀察、勒戒執行完畢釋放（有法務部在監刑判決後五年內「三犯以上」同條例第十條之罪，依修正後毒品危害防制條例規定，被告係於觀察、勒戒執行完畢後五年內「再犯」同條例第十條之罪，經比較修正前後毒品危害防制條例之規定，檢察官就本案被告之前開犯行均應依法追訴，並無不同，被告均無受不起訴處分之餘地，故亦應適用修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款，依修正後之規定處理之，併此敘明。被告甲○○同時施用第一級與第二級毒品之犯行，所為核係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪與同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。又被告甲○○非法持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品與第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品與第二級毒品之犯行，均時間密接，且犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定各論以一罪，並加重其刑。又被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品之二罪，為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷；公訴人意旨認二罪應分論併罰，尚有未洽。又被告曾於九十年間因偽造文書案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算壹日確定，於九十一年七月四日執行完畢，有前述前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查原判決對於被告甲○○犯罪之前科資料，未詳細記載，且認被告係犯二罪應分論併罰，尚有未洽。被告上訴意旨以後期以沾香煙方式同時施用二種毒品，請求改判處一罪，為有理由，亦屬可採。原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○有多次犯罪前科，品行並非良好、施用海洛因、安非他命戕害自我身心、對社會治安潛在可能之危害程度仍非小、被告甲○○前因施用毒品案件，經送二次觀察勒戒，分別經免刑判決及不起訴處分後，又三犯施用毒品案件，經法院論罪科刑，猶不思戒解革除惡習，仍再次犯施用毒品犯行，惡性非輕，惟犯罪坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因一小包（淨重零點零一公克）及安非他命二包（淨重二公克），為查獲之第一、二級毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項，第五十六條、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十三年五月四日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官陳晴教法官王炳梁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國九十三年五月五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。