裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第188號民事判決
裁判日期：民國93年05月04日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第一八八號
上訴人丙○○訴訟代理人 薛松雨 律師
王玫珺 律師被上訴人乙○○
甲○○右一人訴訟代理人 陳褔寧 律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月十五日臺灣臺北地方法院八十六年度重附民字第一五八號第一審判決提起上訴，經刑事庭移送前來，本院於九十三年四月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）八千萬元，及自民國八十六年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人等詐欺伊情事，業經本院八十八年上易字第二一一七號刑事判決，判處被
上訴人乙○○有期徒刑 伍年 、被上訴人甲○○有期徒刑參年貳月，被上訴人自應對伊負侵權行為連帶損害賠償責任。
訴外人 游慶 男出資四千五百萬元，與伊合夥購買被上訴人甲○○所有坐落嘉義縣○
○鄉○○段司公廍小段一八七、一八七之一、之二、一八六之五、之六、之十八、之二０、一一七之三、之十四、之十五、之二十八、之三九、之四四地號等十三筆土地（下稱系爭土地），由伊負責與甲○○洽談價金及訂立契約， 游慶男 為伊隱名合夥人，依民法第七百零二條規定，其出資屬伊所有，伊自得本於所有人地位請求賠償。
和解書係伊遭甲○○脅迫簽立，甲○○實未返還現金八千萬元。
叁、證據：未提出證據。
乙、被上訴人甲○○方面：
壹、聲明：上訴駁回。
如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：伊被訴詐欺罪行，尚未經刑事判決確定，上訴人自應就伊詐欺情事舉證。
上訴人與伊簽訂和解書，同意解除系爭不動產買賣契約，伊並將上訴人交付之定金即期票八千萬元、現金八千萬元如數退還，伊並無詐欺行為。
和解書係上訴人指示其友人即訴外人袁 烈輝 律師所擬，伊並無脅迫上訴人簽訂和解書。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提刑事上訴狀、最高法院九十年度台上字第六七八０號刑事判決、和解書、筆錄為證。
丙、被上訴人乙○○方面：被上訴人乙○○未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，無聲明及陳述可資記載。
丁、本院依職權向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）調閱該院八十四年度易字第六九七八號甲○○、乙○○詐欺案件歷審卷宗。
理由
甲、程序方面：被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由上訴人主張：被上訴人夥同訴外人 鍾國譚 、 張世明 ，在民國八十二年九月間，由鍾
國潭、張世明向伊詐稱甲○○欲出售其所有系爭土地，而乙○○有意高價購買，如伊向甲○○購買系爭土地，再行轉售予乙○○，將可賺取巨額差價，致伊陷於錯誤，於同年月二十九日與甲○○簽訂系爭不動產買賣契約，並交付面額計八千萬元支票八紙，另匯款八千萬元，共計交付定金一億六千萬元予被上訴人甲○○，詎乙○○嗣拒絕承購系爭土地，伊為取回支票，受甲○○脅迫簽立和解書，甲○○僅返還系爭支票，其餘八千萬元現金則拒未返還等情，爰本於共同侵權行為之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付伊八千萬元及自八十六年十月二十一日起至清償日止按法定利率計算遲延利息之判決。
被上訴人甲○○則以：伊所受領之定金已返還予上訴人，並無詐騙上訴人情事等語，資為抗辯。
本件之事實經過：
㈠上訴人與甲○○於八十二年九月二十九日簽訂系爭不動產買賣契約，上訴人向甲○
○購買系爭土地，當場交付面額各一千萬元，到期日八十二年十月五日之支票八紙，並至臺中市泛亞商業銀行總行（下稱泛亞銀行）匯款八千萬元至被上訴人甲○○之彰化商業銀行（下稱彰化銀行）東嘉義分行00000000000000帳戶，共計交付定金一億六千萬元。
㈡上訴人前述匯款中之四千五百萬元係游慶男出資。
㈢嗣上訴人與甲○○協議解除系爭不動產買賣契約，雙方於同年十月一日簽立和解書
載明：「．．．二、茲因甲方（上訴人）財務臨時發生困難，無法履行本契約，特請求乙方（被上訴人甲○○）諒解並經乙方同意將收取之定金壹億陸仟萬元於八十二年十月一日全部返還甲方親收無誤，雙方同意不另開立收據。．．．」㈤甲○○已依和解契約將系爭支票返還上訴人。
㈥ 王蓮連芳 將其帳戶內八千萬元，於同年十月一日轉帳入訴外人 洪龍圳 之帳戶二千萬
元、訴外人 沈登賢 之帳戶五千六百萬元，而沈登賢於同年月四日開立面額五千萬元之台支支票、洪龍圳開立面額二千萬元之台支支票存入甲○○設於玉山銀行嘉義分行之帳戶。
㈦被上訴人涉嫌詐欺罪行，經法務部調查局台北市調查處、北部地區機動工作組移送
臺北地院檢察署偵查，提起公訴，臺北地院刑事庭以八十四年度易字第六九七八號刑事判決判決被上訴人無罪，經檢察官提起上訴，臺灣高等法院刑事庭八十八年度上易字第二一一七號刑事判決（下稱本院刑事判決）改判被上訴人均共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪，乙○○遭處有期徒刑五年；甲○○遭處有期徒刑三年二月，經檢察官提起上訴後，最高法院發回，現正由本院刑事庭審理中。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七
條前段定有明文。上訴人主張被上訴人共謀對伊詐欺，致伊陷於錯誤而與被上訴人甲○○簽立不動產買賣契約，交付定金一億六千萬元云云，既遭被上訴人甲○○否認，乙○○雖未到庭爭執，惟於刑事審判中否認詐欺罪行，則依舉證責任分配原則，應由上訴人就被上訴人共謀詐欺之主張負舉證責任。
上訴人主張被上訴人共謀詐欺等情，係以本院刑事判決記載為據，並未提出其他證
據資料，已據上訴人 陳明 在卷。而本院刑事判決已經最高法院撤銷，尚未確定，如前述，又該刑事判決認定被上訴人共同對上訴人施行詐術，使上訴人交付一億六千萬元定金之事實，無非以上訴人及其叔游慶男之指述、上訴人之土地代書 魏麗淑 之證詞及彰化銀行就前述八千萬元資金所製作之流向圖為據，惟查：
㈠本院刑事判決事實欄認定乙○○夥同年籍未詳且未經起訴之「鍾國譚」、「張世明
」，勾結甲○○，由鍾國譚、張世明向上訴人騙稱乙○○有意購買系爭土地，得向甲○○購入後轉售乙○○以獲取高額利益，鍾國譚、張世明及不知名之某呂姓男子、江姓男子並陪同上訴人勘查系爭土地，張世明約乙○○至現場看地，向上訴人佯稱乙○○非常中意系爭土地，待與台中六信股東開會決議後即可決定是否有意買受，乙○○嗣於八十二年九月二十二日約上訴人、游慶男及張世明至台中六信北屯分社洽商購地事宜，乙○○佯稱欲以每坪十八萬五千元收購系爭土地，上訴人、游慶每坪買賣價金為十六萬二千元，並交付面額八千萬元支票及匯款八千萬元合計一億六千萬元為定金，旋至台中六信欲與乙○○簽約，惟乙○○表示已知上訴人每坪賺取二萬三千元價差，因而不滿，而藉口不予買受，上訴人因無力支付後續土地價款，欲向甲○○索回已付定金，甲○○與上訴人和解，同意退還全部定金，實僅返還八千萬元支票（見本院刑事判決五六頁至五七頁所載），惟於理由欄卻認鍾國譚與上訴人係相交十餘年朋友，且均為建設公司負責人，鍾國譚、張世明原提及要合夥出資，嗣表示資金不足，而上訴人資力充分，遂自行出資（見本院刑事判決一八０頁），其認定事實與理由之記載已有未契合之處，且鍾國譚既為上訴人多年好友，上訴人卻未提供鍾國譚年籍住所供傳訊，而本院刑事判決認定鍾國譚、張世明共同與被上訴人詐騙上訴人，亦未主動移請檢察官偵查，本院刑事判決自不足為認定被上訴人共謀詐騙上訴人之證據。
㈡上訴人於刑事審判時陳稱「（為何乙○○未付定金你們就與甲○○簽約？）我們曾
經向乙○○說請他付定金，但是他說我們並不是地主，沒有權利提出這個條件，．．．乙○○也一直說（台中）六信要買，我們以為沒有問題，所以跟甲○○簽約」（見本院刑事判決書一七四頁）；游慶男則陳稱「我們有跟乙○○講地主要八千萬定金，乙○○要我們放心，我們簽好，他馬上簽」（見本院刑事判決一七五頁），就要求乙○○支付定金一節，兩人陳述固然相符，惟就乙○○關於支付定金之反應，則有截然不同之陳述，而魏麗淑證稱「丙○○（上訴人）他們告訴我說他們已經找到買主，所以一定要跟甲○○簽約，當天丙○○他們也找了袁（烈輝）律師來看契約，後來簽完約後定金付完，丙○○找我再擬定他與新買主的契約，擬定後我們到六信總社與乙○○見面，乙○○安排我們到接待室，陳先生說他要跟合夥人聯絡後，才能決定，陳先生叫我們去樓下的辦公室等，後來陳先生告訴我們他的合夥人去日月潭，要等到他的合夥人到中信飯店後才能聯絡，後來丙○○他們告訴我說乙○○先生知道有賺差價的事，買賣可能不成功，．．．」（見本院刑事判決第一七六頁），游慶男則稱「．．．簽好約，錢也匯，近中午找乙○○，他去渡假要二、三天才回來，後來就找沒有人」、「．．．與甲○○簽約後，錢付甲○○後，就找不到乙○○」，兩人就上訴人與甲○○簽約後到台中六信找乙○○，是否曾與乙○○見面之陳述顯不一致，自無從以上訴人、游慶男及魏麗淑於刑事審判中相互矛盾之指述及證詞為認定被上訴人共謀詐騙之證據。
㈢在信用合作社法制定（八十二年十二月）前，信用合作社僅得在其業務區域內經營
業務，不可能至外縣市購置房地，且台中六信並無於外地購置不動產計劃，已經台中六信總經理 邱錦德 於刑事審判中證述綦詳（本院刑事判決一四○頁），上訴人復委有專業代書魏麗淑，何有可能相信乙○○所言台中六信欲至嘉義縣購買系爭土地？且縱如上訴人所述，乙○○欲購買系爭土地，並明知上訴人並非地主，至多僅需委由上訴人仲介，逕與甲○○簽約，給付上訴人仲介報酬即可，何需上訴人向甲○○購買後再轉向上訴人購買系爭土地以增加成本，上訴人所指述，與常情不符。
㈣上訴人於八十二年十月一日與甲○○就解除系爭土地買賣成立和解契約，於和解書
記載「．．．茲因甲方（指上訴人）財務臨時發生困難，無法履行本契約，特請求乙方（指甲○○）諒解並經乙方同意將收取之定金一億六千萬元於八十二年十月一日全部返還甲方親收無誤，雙方同意不另開立收據，甲方雙方於八十二年九月二十九日簽訂之不動產買賣契約三份、備忘錄乙份，及八十二年九月二十七日簽訂之不動產買賣契約書全部作廢，並當場撕毀．．．．」，有甲○○提出為上訴人不爭之和解書（本院卷二二四頁以下）為證，上訴人雖主張伊為取回系爭支票，遭甲○○脅迫始簽立和解書，甲○○實未返還八千萬元現金云云，惟前述本院刑事判決經最高法院廢棄後，本院刑事更審中，於上訴人與甲○○簽立和解書之在場見證人 袁烈輝 律師證稱「（丙○○簽立和解時，是否委任你擔任他的律師在場見證？）因為我跟丙○○是朋友關係，他要買土地，後來錢付不出來，訂金就被沒收」、「我只寫和解書，內容確實有說由甲方收受的訂金，全部退給他．．．」、「（和解書是否由丙○○自由意志簽的？）我是根據他所講的寫下來，他是否出於自由意志，我沒有辦法替他回答」、「（是否有聽到甲○○當時對丙○○講要簽這份和解書，才要退還八千萬元面額支票這句話？）沒有」等語，有甲○○提出之訊問筆錄可稽，依上開和解書記載，上訴人係因自已無力支付買賣價金而商請甲○○解除契約同意退還定金，至所主張遭甲○○脅迫一節，未能舉證證明，且與袁烈輝律師證述情節不符，此部分主張不足採信；而甲○○於刑事審判中對以如何方式返還八千萬元現金，供述前後不一，於本院審理時亦未提出已經返還之證據，惟縱甲○○實未返還該八千萬元現金，亦係上訴人可否依和解契約請求甲○○履行問題，尚不得因甲○○未返還該八千萬元現金即認甲○○對上訴人施行詐術。
綜上所述，上訴人主張被上訴人夥同訴外人鍾國譚、張世明，由 鍾國潭 、張世明向
伊詐稱甲○○欲出售其所有系爭土地，而乙○○有意高價購買，如伊向甲○○購買系爭土地，再行轉售予乙○○，將可賺取巨額差價，致伊陷於錯誤，而與甲○○簽訂系爭不動產買賣契約，並交付面額計八千萬元支票八紙，另匯款八千萬元，共計交付定金一億六千萬元予被上訴人甲○○，乙○○嗣拒絕承購系爭土地，伊為取回支票，受甲○○脅迫簽立和解書等情，為被上訴人所否認，上訴人未能舉證證明，主張不足採信，其本於共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償八千萬元及其法定遲延利息，於法無據，原判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，洵屬正當。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予以駁回。
據上論結：本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月四日
民事第十一庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳介源法官鄭傑夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年五月十日
書記官劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。