裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第202號刑事判決
裁判日期：民國91年04月19日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第二О二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 丁中 原
方文君右上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第七八二號，中華民國八十八年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第三三六二號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑參年貳月。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十八年一月二十八日十三時三十分許，至台北市○○區○○路二段八十號地下一樓之頂好超級市場安和店（下稱頂好超市）內，竊取貨物架上待售之金門特級高梁酒四瓶（每瓶七百五十ＣＣ），得手後將之放置於其所攜帶之背包內，未經結帳即經過結帳櫃台尾端，（只有半個身子在尾端），正欲離開頂好超市之際，即為該超市保安人員乙○○發現，乃趨前告知其尚未結帳，請其一同前往店長室處理，惟甲○○見狀即欲逃跑，乙○○旋即拉住甲○○之背包肩帶欲加阻止逮捕並留下贓物，詎甲○○為防護贓物並脫免逮捕，乃轉身當場以腳踢乙○○腹部一下（未成傷），致乙○○因此坐倒在地，甲○○之背包肩帶亦因而斷裂，然甲○○仍抱住背包乘隙往頂好超市出口處逃逸，其後因乙○○起身在後追躡並口呼「小偷」，致甲○○又持背包朝乙○○揮舞欲行追打，擬對於乙○○施以強暴。嗣甲○○雖將內裝高梁酒之背包放在其所騎乘停放在人行道之車號000－000號重型機車腳踏板上，準備攜之逃逸，終為聞聲而至之路人圍住攔下致未能離去，因頂好超市店長 詹明松 報警處理，經警到達現場後始將甲○○帶至警局，並扣得甲○○行竊所得之高梁酒四瓶（業據乙○○領回）。
二、案經台北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於前揭時、地拿取頂好超市店內之高梁酒四瓶以及曾以腳踢乙○○一次等事實，惟矢口否認有何竊盜財物及準強盜之犯行，辯稱：伊係以自備之袋子，裝載欲購買之四瓶高梁酒，當時並未將袋子拉鏈拉上，該四瓶高梁酒體積龐大，不可能不被人發覺，伊至愚亦不可能以此行竊，且伊曾於結帳櫃檯處告知頂好超市收銀員丙○○欲付款， 張女 未及結帳，乙○○即指其意圖不結帳，然當時伊仍站在結帳櫃檯末端尚未離去，未脫離超級市場實力支配，嗣因乙○○指伊為小偷，欲將伊帶入店長室內，欲迫使高額和解，乃一時情緒失控，踢了乙○○一腳，以及持背包朝乙○○揮舞欲行追打，其間繞行大門口達
三、四次，無意逃跑，絕無為圖保護贓物、脫免逮捕而施強暴之行為云云。
二、經查：
(一)被告右揭竊取財物得手後，已離開收銀機尾端而靠近頂好超市店內出口，雖經乙○○發現欲行阻止逮捕並留下贓物，猶以腳踢 俞女 ，其後並攜帶所竊物品快步離去行竊所在之頂好超市店內，嗣因俞女在後高喊「小偷」等語，又持背包欲追打乙○○，然因俞女呼喊之聲音引致頂好超市店內員工 楊正德 出面，與鄰近路人在場攔住被告，被告始未能攜帶所竊物品騎乘機車離去等情，已據證人乙○○迭於偵、審中指證明確。查被告於警訊時已經自白與乙○○並無仇恨，且一同受訓過頂好超市保安員訓練（見偵查卷第五頁），兩人既有同事之誼，倘無前情，俞女自無攀誣之理。又證人丙○○於警訊中供述：「收銀口約一．五公尺，收銀機位於收銀台中間，一般都是於收銀機前端結帳，後端包裝。」（見偵查卷第十三頁），於原審法院訊問時亦表示被告行經收銀台時，並未告訴丙○○要結帳，以及俞女欲阻攔被告離去並要求協同至頂好超市店長室處理時，被告即以腳踢俞女腹部附近一下，並帶著背包大步很急著往門口方向走去等情無訛（見原審卷第六十八頁）。按被告已將高梁酒置於購物袋，不須要再包裝，何不於收銀台前結帳？被告復曾任超市保安人員，為被告所不否認，就頂好超市之保安程序，知之甚明，理應在收銀機前端結帳，茍遭誤會，理知與店長說明即可，何必反而迅速逸去？由此足見被告本有不法竊行意圖，方有此等反應。又被告與丙○○前曾為同事，彼此熟稔，丙○○或許不疑有他，是其袋裝高梁酒不論有否將拉鏈拉上，外面亦不一定看得見其內裝物品，亦不足為被告有利之證明。另證人楊正德除於警訊中供述曾經見到被告將其內裝有行竊所得高梁酒之背包，置放於車號000－000號之重型機車之腳踏板上等情（見偵查卷第十一頁背面），於原審法院訊問時亦明白結證證稱伊當時已見到被告牽機車前輪已下人行道，乙○○喊著抓小偷，路人圍住被告，乙○○看到我，叫我將機車踏板上之酒拿到店裡等語（見原審卷第三十三頁反面）；參酌原審勘驗頂好超市店內情形，發覺該超市大門目前距其結帳櫃檯尾端，現約有三‧五公尺之距離（依被告及該店店長詹明松之陳述，該超市事後雖曾改裝，但在案發時即該店改裝前店內大門距結帳櫃檯處亦約有二‧五公尺之距離），該超市之大門距離上述被告機車位置約有八公尺之遠，有原審法院八十八年六月七日勘驗筆錄及照片附卷可稽，依此計算，本件案發當時結帳櫃台尾端距機車所在位置，至少已有十‧五公尺之遠。觀之被告並不否認自其於頂好超市店內貨物架上拿取高梁酒後，迨至楊正德於頂好超市外面其所騎乘之機車踏板上取走高梁酒之前，其間雖為乙○○指稱有行竊之意圖，並有肢體上衝突之事情發生，然自被告離開頂好超市後迨至將背包放置於其騎乘之機車之際，均未思及主動歸還，反有攜之遠離之行為，足見被告主觀上顯有欲將上開高梁酒四瓶據為己有之意思，事後並已得手並將財物置於一己實力支配之下，亟其明灼。
(二)被告自始即陳稱伊因乙○○認為伊無結帳意圖又指其為小偷而欲將其帶至頂好超市之店長室內，故踢了乙○○一腳後，即帶者內裝四瓶高梁酒之背包往頂好超市之門口走出去，其後並因乙○○一直對其高喊「小偷」並在後追躡，致其又持背包朝乙○○揮舞欲加追打等情，核與乙○○、丙○○供證情節相合。再依證人楊正德於警局初訊時供述：「我在門外看到頂好超市內的保安人員正在跟一名男子兩人在拉拉扯扯，是在一部機車旁，那時保安正大喊小偷，我上前去時剛好有四、五名路人把甲○○包圍起來，不讓他走．．．。」（見偵查卷第十頁反面），可見被告本有逃走之意，最終未能如願，係因遭路人圍住所致，至被告縱有與乙○○來回追打數次，亦係因俞女予以拉扯，被告為脫免逮捕而實施反擊。查刑法第三百二十九條所稱竊盜因脫免逮捕、防護贓物而當場施以強暴，係指行為人於行竊時為人所察覺，而欲將其逮捕並追回贓物時，竟為達保護贓物、脫免逮捕目的，直接或間接對其行使有形力加以抗拒，或施以積極性之攻擊行為，而不以使人不能抗拒為必要，本件被告以腳踢踹乙○○、又持背包欲對乙○○揮打，既出於欲保護行竊所得之高梁酒及拒絕為乙○○逮至頂好超市店長室內，以達其抗拒之目的所致，雖乙○○並未因此受傷或已達不能抗拒之程度（俞女未受傷經原審法院函詢台北市立仁愛醫院查明屬實，有該醫院八十八年五月二十九日來函附卷），惟其既已施以積極性之攻擊行為，則其有施強暴之意思及行為，已無可置疑。
(三)證人丙○○於本院前審訊問時雖另指稱被告有說要結帳云云，惟核與其警局及原審初供不合，任意翻異，並無實據。參以被告於原審自承經過（收銀台）尾端時，當時手提袋我還背在身上等，未放下收銀台（見原審卷第七十頁反面），可見證人丙○○於原審證稱袋子放在收銀台之語不實在。又 張麗 始於原審亦證稱：問： 朱某 有告訴你他要結帳？答：沒有，他經過收銀台而已（見原審卷第六十八頁）。我拿袋子出來時，他搖手而已，而我就想他用他袋子內東西結帳，而我決定替他結帳（見原審卷第九二頁）。足證被告於經過收銀臺時並未以言詞表示要結帳，其搖手也許是表示不要袋子，也或許是表示不要結帳，丙○○所稱被告要結帳是指我就想他用他袋子內東西結帳，而我決定替他結帳。並不能證明被告確是要結帳。況其既已經過收銀臺尾端（其於警訊時稱只有半個身子在收銀臺尾端），手提袋還背在身上，衡以其曾任保安員已如前述，顯然並無結帳之意思。茍其時被告確要結帳，丙○○與其熟稔，業如前述，焉不出面予以澄清，反坐視本件爭執之發生，實悖常理，是其事後翻異前詞，無非意在迴護被告。另證人即承辦本件員警 楊鴻元 供證：去現場時，甲○○沒有被捉住；證人詹明松亦供證：甲○○如果想跑，可以跑得掉，然證人楊正德已供證很多路人圍住他，無法跑掉（本院前審八十八年十一月一日訊問筆錄），參酌被告機車仍遺留現場，路人既將之圍住，其欲牽機車逃逸，誠屬不易等情，楊詹二人之證詞尚不能為有利被告之證明。
(四)被告於警訊中供稱我告知該保安員，我還要結帳等語（見原審卷第六八、六九、七一頁），（其自稱要結帳之詞不足採信已如前述，惟其無再採購之意思則可認定。）可知縱然收銀機外尚有貨品，被告並無再取貨採購之計劃，（被告在原審卷十五頁上訴狀所附現場圖和其本院前審證二附圖並不相同，並此敘明），又被告於警訊時亦自承其高梁酒放在自備之背包中等語（見偵查卷第四頁），則被告既曾任保安人員，則何以購物不用店內之購物籃子，反而裝入自備之背包亦有違常理。
(五)證人即當時在收銀台結帳之店員丙○○於警訊時供稱：「甲○○購完物至我收銀台結帳時，他告訴我不用購物袋，我即遲疑一下，：：保安員即上前對朱某稱其未付帳並請其至店長室內，朱某即表示他要結帳，但保安員即拉其袋子，：：並起言語爭執，而後朱某即以腳踢了保安員一下。」於第一審供稱：「甲○○人沒有走出收銀台，尚在收銀台的尾端。」「有時客人可走到尾端時才把東西給我結帳。」「他在收銀台尾端，沒有要走掉。」「保安員說要帶被告去店長室處理，：：朱某說他不是小偷，為何要與他去店長室處理，之後朱某即踢保安人員一下。」證人 張泉田 證稱：「（客人）結完帳離開收銀台，走出門時，我們才能認為客人有不付帳之意圖。」各等語（偵查卷第四頁背面、第十二頁背面、原審卷第三十二頁正面、第六十七頁背面、第六十九頁正面、第七十頁正面）。惟查證人丙○○於原審證稱：被告踢保全人員一下，即大步很急的往上走去是往門的方向。（見原審卷第六八、六九頁），被告於原審亦承認踢完乙○○後，拿著袋子，很氣憤的往樓上走去（見原審卷第七十一頁）。則被告當時並無真正要結帳意思已如前述，又已將經過並離開結帳櫃台（收銀台），踢完乙○○後，拿著袋子，很氣憤的往樓上走去，足證被告踢乙○○一腳是為防護贓物及脫免逮捕，並非僅是乙○○指為小偷發生爭執所致。證人丙○○所證有些客人在收銀台尾端結帳及證人 張泉田證 稱客人走出門我們才能認為客人有不付帳之意圖等語，與本案情形並不相同，其等證言不得採為對被告有利之證言。此外，復有贓物認領保管收據一紙附卷可資佐證。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告甲○○意圖為自己不法之所有，而竊取他人之物得手，並於竊盜行為遭乙○○發覺後，為防護贓物並脫免逮捕，即當場對於乙○○施以強暴，依刑法第三百二十九條之規定，以強盜論，應依刑法第三百二十八條第一項之強盜罪處斷。
至於起訴書雖僅敘及被告僅屬為圖脫免逮捕而有施強暴行為，然經原審法院調查結果，發覺被告當時併係出於防護贓物之目的而有上開積極性之攻擊行為，自應補充如前；惟此時僅屬其行為目的之單複有別，故被告所為，仍僅成立單純一罪，合併說明。原審予以論罪科刑雖無不合，但被告行為後刑法第三百二十八條第一項已經立法院修正，並經總統於九十一年一月三十日公佈在案，比較新舊法，應以行為時之舊法有利於被告，自應適用舊法，原審未及為新舊法比較，尚有未合，是被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，自應予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、其施強暴行為之手段及其危害程度、品行、智識程度、所竊之物價值不高，並已由乙○○代表頂好超市領回減輕損失，暨被告犯罪後飾詞否認及其他一切情狀，判處被告有期徒刑三年二月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第三百二十九條、第三百二十八條第一項（修正前），判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十九日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄒賢英中華民國九十一年四月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百二十八條（修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處三年以上十年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑或無期徒刑，致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第三百二十九條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。