裁判字號：最高法院98年台上字第2181號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二一八一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第六二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二六三、七一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國九十一年七、八月間起至九十一年十二月二十日十九時三十分止，連續六次販賣第二級毒品安非他命。第一次於九十一年七、八月間，在台北縣中和市○○路之巷口，以新台幣（下同）一千元之價格，交付（販賣）安非他命一包予 章幼龍 。第二次於九十一年八月間，在台北縣永和市○○路智光商職右側之電動玩具店內，以一千元之價格，交付（販賣）安非他命一包予章幼龍。第三次於九十一年九、十月間，在台北縣中和市○○路與景平路口之皇城汽車賓館前，以一千元之價格，交付（販賣）安非他命一包予章幼龍。第四次於九十一年間某日下午，在台北縣永和市○○路智光商職右側之電動玩具店內，以債務抵償之方式，交付（販賣）安非他命一包予張 淑貞 。第五次於九十一年間某日晚上七、八時許，在同上電動玩具店內，交付（販賣）安非他命一包予 張淑貞 。第六次於九十一年十二月二十日晚上六時許，在台北縣永和市○○路之電動玩具店，交付（販賣）安非他命一包予 楊永慶 。嗣先後於九十一年十二月十二日零時及同月二十日十九時三十分許，分別在台北縣中和市○○路○段○○○號一二○三室及台北縣永和市○○路○○○號為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命二包。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以：「犯毒品危害防制條例第四條第一項至第三項（修正後為第四項）、第五條第一項至第三項（修正後為第四項前段）、第六條第一項至第三項（修正後為第四項）、第七條第一項至第三項（修正後為第四項）、第八條第一項至第三項（修正後為第四項）、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條定有明文，因而為擔保犯上述之罪之共同被告或共犯不利於其他被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。本件證人章幼龍既係施用第二級毒品安非他命之人，是其關於毒品來源之供述，自必有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為被告論罪之依據。惟查卷內並無任何其他證據足資證明被告確有販賣第二級毒品安非他命予章幼龍，而章幼龍於本案中之證詞反覆游移不定，自難單憑證人章幼龍前開警詢、原審（指第一審）審理時所述，遽採為被告犯罪之依據」（見原判決第五頁第二十三行至第六頁第六行）。惟依卷內資料，被告於警詢時已自白「（九十一年十月下旬在台北縣中和市○○路與景平路口，以一千元買賣安非他命）是他（指章幼龍）拿錢來跟我一起去買的」（見偵字第七一二號卷第六頁背面）。如果無訛，則章幼龍與被告所供，曾於九十一年十月下旬在台北縣中和市○○路與景平路口，以一千元之價格購買安非他命之基本事實，互核相符，僅章幼龍陳述是向被告購買，被告辯稱「是他（指章幼龍）拿錢來跟我一起去買」不同而已。究竟真相如何？基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未就此部分予以根究明白（究係買賣或有轉讓情事），即認為「尚難單憑章幼龍於警詢、原審（指第一審）審理時所述，遽採為被告犯罪之依據」云云，自有調查未盡之違誤。㈡、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。關於被告被訴販賣第二級毒品予張淑貞部分，原判決以：張淑貞於檢察事務官詢問時，固明確指認有向被告購買安非他命，但於檢察官偵查中及第一審法院訊問時，已否認上情，並稱是向綽號「 小曼 」者購買，「又無其他補強證據，自難僅憑證人張淑貞於檢察事務官訊問（詢問）時之陳述，逕對被告為不利之認定」（見原判決第七頁第五行至第八頁第二行）。惟章幼龍於檢察事務官詢問時，已證述：「有親耳聽到甲○○（被告，下同）坐在我的車上，甲○○的電話響，（接聽後通話）『喂！淑貞，要多少，我會去福和路電動（玩具）店，如妳要，就到那邊』，我載到福和（電動玩具）店，甲○○下車，……」（見偵字第七一二號卷第六十二頁背面）。原判決雖說明章幼龍於檢察事務官詢問時所為之陳述，非出於自由意志，不能採為證據。但章幼龍於原審行交互詰問時，仍證述：「我開車甲○○剛好搭我車時，……他的電話鈴響了，他接起電話，聽到他說『淑貞』買多少？他說待會（兒）要去福和（電動玩具）店，若她要，要『淑貞』待會（兒）到福和（電動玩具）店找他，我開車到福和（電動玩具）店，甲○○下車，……」（見原審更㈡卷第一三三頁）。另張淑貞於第一審法院行交互詰問時亦證述，二人有互通電話，及「被告有拿安非他命給我」（見第一審卷第六十八頁）。於此情形，章幼龍於原審之陳述，能否作為張淑貞證述向被告購買安非他命之補強證據？原審未予斟酌，即認為章幼龍所稱之「淑貞」，無從證實係張淑貞，亦嫌率斷。㈢、關於被告被訴販賣第二級毒品予楊永慶部分，原判決以：楊永慶於警詢時，雖指稱有向被告購買安非他命，但於偵、審中已翻異前供，改稱未向被告購買，或稱被查獲之安非他命是被告所寄放等語，「是本件並無其他補強證據可資證明證人楊永慶前揭警詢屬實，自不能以之遽為不利於被告之認定」（見原判決第六頁第八行至第七頁第二行）。惟被告於警詢時，曾自白「我們（指被告與楊永慶）一人出一千元，向綽號『 胖麗 』之女子購買（安非他命）」（見偵字第七一二號卷第六頁）。如果非虛，則被告與楊永慶之間，似亦有安非他命之往來。其間之關係如何（買賣或轉讓）？楊永慶於警詢時之證述及扣案之安非他命，能否作為被告自白之補強證據。基於公平正義之維護，自亦有詳酌之必要。原審未就此部分予以相互勾稽，即認為「本件並無其他補強證據可資證明證人楊永慶前揭警詢屬實，自不能以之遽為不利於被告之認定」云云，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十七日
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