裁判字號：最高法院98年台上字第2253號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二二五三號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
號選任辯護人林瓊嘉律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月六日第二審判決（九十五年度上訴字第一二八五號，起訴案號：台灣 南投 地方法院檢察署九十四年度偵字第二九一九、三０一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告甲○○連續公務員假借職務上之機會轉讓第二級毒品罪刑，並諭知其餘被訴販賣第一、二級毒品部分均無罪，固非無見。
惟查：㈠原判決論處被告連續公務員假借職務上之機會轉讓第二級毒品罪刑，係以被告任職於南投縣政府旅遊局交通管理課，從事日月潭船舶業務之管理，利用其為外派公務員，享有個人辦公室隱私空間之機會，在南投縣○○鄉○○路○○○號南投縣日月潭風景區管理處辦公室（下稱風管處）或同路一三七號其所經營之松鶴園大飯店地下室、魚池鄉中名村文正巷十四號其舊宅等處，連續多次無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予 洪淑慧 、 潘元凱 、 陳炫 伻、 施松根 、 蔣錦昌 、 巫膺樂 、 徐世明 等人施用，認係假借職務上之機會為前揭犯行，而依毒品危害防制條例第十五條第一項之規定加重其刑。然按，公務員假借職務上之權力、機會、方法犯罪，需以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力、機會或方法為要件，如犯人雖為公務員，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該規定之餘地。被告雖以其個人公務工作地點，為其轉讓毒品犯罪地點之一，然被告此一犯罪行為，與其職務本身有何關聯，未見原判決說明，卻僅以犯罪地點在被告辦公室，即認屬「公務員假借職務上之機會犯罪」而加重其刑，尚有未合。㈡原判決就被告轉讓第二級毒品甲基安非他命部分之犯行，論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，並依同條例第十五條第一項加重其刑。然查甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元（新台幣，下同）以下罰金。而民國九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金。刑度較毒品危害防制條例第八條第二項為重。且公務員假借職務上之權力、機會或方法，犯轉讓禁藥罪者，加重其刑至二分之一，藥事法第八十九條亦定有明文。故除轉讓甲基安非他命之數量或對象，有應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形外，自應依藥事法第八十三條第一項之規定處罰。本件被告轉讓甲基安非他命部分，是否有上開轉讓禁藥罪規定之適用？原判決未為認定及說明，逕認該部分所犯為轉讓第二級毒品罪，其適用法則自有不當。㈢原判決以證人潘元凱、 陳炫伻 分別於九十四年九月二十九日、九十四年十月二十六日於偵查中供述之證詞，認被告涉有轉讓第二級毒品予潘元凱、陳炫伻之犯行（見原判決第六頁㈡、㈢部分），並說明渠二人於偵查中就被告無償提供安非他命之時間、地點或次數等重要情節，均能詳細證述；且渠等經承辦檢察官當庭諭知證人具結之義務及偽證之處罰後具結作證，而以證人身分訊問，自當無甘冒偽證之刑責而虛偽陳述，足證渠等於偵查中之上揭證詞之可信性及擔保性，是渠等嗣後於第一審法院之異詞，應係事後迴護被告之詞，不足採為有利被告之認定依據。又證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信等語（見原判決第十頁㈨部分），而認被告所涉轉讓毒品罪嫌明確。惟潘元凱於九十四年九月二十九日偵查中，經檢察官命其具結後以證人身分作證供述時，亦證稱：「（是否有向他《甲○○》買毒品？買哪一種毒品？價格？）有。海洛因買二次各一千元，安非他命是他請我的。」「（你跟甲○○買海洛因日期？）六月中旬買一次，七月四日凌晨買一次。」「我用我手機0000000000號電話打給他０９３７的電話，都是在凌晨打的，因為他那都在凌晨才有出入。」等語。陳炫伻於九十四年十月二十六日偵查中，經檢察官命其具結後以證人身分作證供述時，亦證稱：「（是否有向他《甲○○》買毒品？）有。我前後買過三次，安非他命一次、海洛因二次。」「第一次買安非他命是在今年三月他的辦公室買了一小包一千元，第一次海洛因是在今年四月在他舊家買了一千元，第二次海洛因是在今年四月在他辦公室買一千五百元，另外我陪我朋友去他旅館買了海洛因及安非他命，各買一千元。」等語。嗣於第一審作證時均翻異前詞，稱未向被告購買毒品云云，原判決即以潘元凱、陳炫伻之證詞兩歧，然事關重典，在缺乏其他積極證據佐證證人於偵訊中所證內容屬實之情形下，難僅以證人潘元凱、陳炫伻前開證述為被告不利認定等語（見原判決第十七頁、第十八頁第一至八行）。依上述證詞，潘元凱、陳炫伻對於被告販賣毒品之時間、地點或次數等重要情節，亦均能詳細證述；且渠等亦係經承辦檢察官當庭諭知證人具結之義務及偽證之處罰後具結作證。惟原判決對於潘元凱、陳炫伻同時間之證詞，關於轉讓及販賣部分，竟有不同之評價，其前後理由顯有矛盾。況潘元凱所述打０９３７的電話向被告購買毒品，而被告使用之電話即為０９３７為首之號碼，有扣案之行動電話為憑，原判決對此不利於被告之部分，何以不採，並未說明其不採之理由，亦有違誤。㈣本案除前述潘元凱、陳炫伻曾供證向被告購買毒品外，證人洪淑慧、 鄭羅鵬 於偵查中亦為相同之供述。原判決雖以證人鄭羅鵬於警詢時稱打被告行動電話0000000000號聯絡買毒品事宜云云，同日檢察官訊問時卻稱不記得被告聯絡電話，要回去看，有抄起來云云，認其供述即有疑義，且依扣案之被告行動電話，其號碼為0000000000，與鄭羅鵬之供述不符，因此認難以採信證人鄭羅鵬於偵查中之供述云云。然扣案行動電話號碼固為0000000000，惟0000000000號電話是否即非被告使用，原判決並未說明，已有未合。況洪淑慧於第一審交互詰問時仍證稱其與男友鄭羅鵬確曾向被告購買毒品等情，核與鄭羅鵬於警詢所述相符，原判決未詳予勾稽比對，即認洪淑慧、鄭羅鵬有關曾向被告購買毒品之證言全無可採，尚嫌速斷。㈤毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」所稱「查獲」之毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。原判決理由或稱扣案之海洛因一小包（淨重０‧０六公克）及甲基安非他命一包（毛重０‧三０二公克），無證據證明與被告轉讓第二級毒品犯行相關（見原判決第十二頁第一、二行），或稱數量均與一般施用者所持有之數量相當，客觀上難為被告販賣毒品之佐證（見原判決第十八頁㈤部分），亦即認前述毒品與本案犯罪事實無關，卻又依上開規定諭知沒收銷燬，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十七日
Ａ