裁判字號：臺灣高等法院96年上更(二)字第624號刑事判決
裁判日期：民國98年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(二)字第624號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李建賢 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第826號中華民國93年1月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第263、712號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國91年7、8月間某日起至91年12月20日19時30分止，連續6次販賣第二級毒品安非他命：第一次於91年7、8月間某日下午，在臺北縣中和市○○路不詳名稱之巷口，以一次1千元之價格，交付第二級毒品安非他命1包（重量不詳）予乙○○。第二次於91年8月間某日晚上，在臺北縣永和市○○路智光商職正門右側一家不詳名稱之電動玩具店內檯子前，以一次1千元之價格，交付第二級毒品安非他命1包予乙○○。第三次於91年9、10月間某日晚上，在臺北縣中和市○○路與景平路口之皇城汽車賓館前，以一次1千元之價格，交付第二級毒品安非他命1包予乙○○。第四次於91年間，向張 淑貞 佯稱借錢，再以交付安非他命抵償之方式，於不詳日期之下午，在臺北縣永和市○○路智光商職正門右側一家不詳名稱之電動玩具店內檯子前，交付第二級毒品安非他命1包予 張淑貞 。第五次於91年間，不詳日期之晚上7、8時許，在臺北縣永和市○○路智光商職正門右側一家不詳名稱之電動玩具店，交付第二級毒品安非他命1包予張淑貞。第六次於91年12月20日晚上6時許，在臺北縣永和市○○路一家不詳名稱之電動玩具店，交付第二級毒品安非他命1包予丙○○。嗣於91年12月12日零時及同月20日19時30分許，在臺北縣中和市○○路○段○○號1203室、臺北縣永和市○○路○○○號，為警查獲，並扣得被告甲○○持有第一級毒品海洛因2包、丙○○（另案偵辦中）持有第一級毒品海洛因1包、（共淨重2.6公克）、第二級毒品安非他命2包（共淨重1.5公克）。因指被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有40年台上字第86號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨足參）。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨甚明。
三、公訴人指上訴人即被告甲○○涉犯販賣第二級毒品罪行，無非係以證人A1、乙○○、張淑貞、丙○○、 葉敏龍 之證詞；扣案之第一級毒品海洛因3包（共淨重2.6公克）、第二級毒品安非他命2包（共淨重1.5公克）及照片3幀為其論據。訊之被告甲○○堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命予乙○○、丙○○、張淑貞等人之犯行。
四、經查：㈠關於被告涉嫌販賣第二級毒品予乙○○部分：
本件檢察官起訴指被告販賣第二級毒品安非他命予乙○○，無非是以證人乙○○於警詢及檢察事務官訊問時之陳述為論據。然查：
⒈證人乙○○固於92年1月24日檢察事務官訊問時證稱伊有
於前揭時地向被告購買第二級毒品安非他命3次（見偵字第263號卷第52頁反面至第53頁反面）。然查乙○○於91年12月21日由警移送檢察官初訊時，即否認有向被告購買毒品之事實（見偵字第712號卷第48頁反面至第49頁），嗣於92年1月24日檢察事務官訊問時，始改稱有向被告購買第二級毒品安非他命云云，惟證人乙○○於原審審理時，到庭證稱：「在偵查是檢察事務官要我這樣講，不然不讓我過年，說要收押我」等語在卷（見原審卷第209頁）。經本院勘驗乙○○於92年1月24日檢察事務官訊問時之錄音光碟結果，乙○○應訊之初均否認有向被告購買毒品安非他命，而於乙○○稱：「我沒有跟他（指被告）拿過，我沒有用那個東西，我拿那個要幹什麼，我們沒有毒品往來過，因為我沒有在碰，他給我那東西幹什麼」等語後（見本院卷第124頁），檢察事務官即告以：「我看你在裡面過年算了」，此後乙○○始為有向被告購買安非他命3次之證述等情，有本院勘驗筆錄1件在卷足憑（見本院卷第116頁起至第137頁、第158頁反面）。是證人乙○○於原審時之前揭證詞及被告所辯乙○○是因檢察事務官表示要收押，才陳述被告有販賣毒品，乙○○係受到檢察事務官脅迫等語，應非無據，均可採信。查證人乙○○於檢察事務詢問時所述，既非出於自由意志，自無證據能力，不得採為不利被告認定之證據。
⒉至證人乙○○固於原審審理隔離被告後證稱：「（《提示
92年偵字第712號第14頁、61頁（即乙○○警詢及檢察事務官訊問筆錄）》有何意見？）我該講的都在警、偵訊時都講了」、「（你的意思是說你在檢察事務官所講的被告甲○○販賣你安非他命的時間跟地點三次都是事實？）是的」、「（你跟被告拿安非他命是他主動聯絡你還是你聯絡他？）都是我聯絡他，有時候是他剛好打過來我順便問他有沒有」、「（你跟被告拿安非他命的錢如何算？）1包1千元」、「（你三次跟他拿安非他命都是1小包？1包都是1千元？）是的」、「（在檢察事務官問你被告賣你安非他命的時間、地點、金額是否正確？）是的，我該說的都說了」、「（到底有沒有付錢給被告拿到毒品？）有的」云云（見原審卷第212頁至第215頁、第218頁）。然依乙○○於警詢時對其施用毒品安非他命供稱：「（第一次吸食為何時？最後一次吸食為何時？何地？）第一次吸食在91年10月下旬在住家吸食。最後一次是在91年12月20日16時在住家吸食」等語（見偵字第712號卷第14頁）。
其既於91年10月下旬才第一次施用毒品安非他命，自無於91年7、8月或91年8月即向被告購賣安非他命之理。是其前開於原審審理時所述有於91年7、8月、91年8月向被告購買安非他命云云，顯無可採。
⒊又證人乙○○雖於警詢時證稱：「我吸食的安非他命是向
綽號『阿弟』甲○○購得。我於民國91年10月下旬在中和市○○路與景平路口的『皇城』汽車賓館前，以新臺幣1千元之代價，購得安非他命1小包重量不詳」云云（見偵字第712號卷第14頁），核與其於原審審理時證述第3次向被告購買安非他命之時地相符。然被告始終否認有販賣第二級毒品予乙○○，且證人乙○○於警詢同日由警移送檢察官初訊時即已否認被告有販賣第二級毒品，已如前述。並於原審審理未隔離被告時證稱：「（你施用的安非他命何來？）跟朋友買的」、「（跟那個朋友買的？）不一定，有向 阿豪 」、「（有無跟被告甲○○拿過安非他命？）警詢筆錄是警察要我這樣講，在偵查是檢察事務官要我這樣講，不然不讓我過年，說要收押我」、「（你究竟有無跟被告甲○○拿過安非他命？）沒有。不要錢的也沒有」、「（你剛剛說在檢察事務官所言是真的？）我只是說該說的說了」、「（《提示92年偵字第712號第61頁（即乙○○於檢察事務官訊問之筆錄）該筆錄是事實嗎？）不是」、「（事實是什麼？）我該講的都講了，時間那麼久了，我不記得了。那時我有毒癮，記憶力不好不記得發生什麼事」、「（你在偵查中提到第三次被告交付你安非他命的過程記不記得？）不記得」等語（見原審卷第209頁至第211頁、第216頁至第217頁）。嗣再於本院更㈠審時證稱：伊並未向被告購買安非他命等語在卷（見本院上更㈠第115號卷第109頁）。是證人乙○○前開警詢、原審審理時（隔離被告）所述核與其後於偵查、原審（未隔離被告）及本院前審審理時所述矛盾不一，難以憑信。況犯毒品危害防制條例第4條第1項至第3項、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第17條定有明文，因而為擔保犯上述之罪之共同被告或共犯不利於其他被告之陳述（即毒品來自其他被告之供述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。本件證人乙○○既係施用第二級毒品安非他命之人，是其關於毒品來源之供述，自必有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為被告論罪之依據。惟查卷內並無任何其他證據足資證明被告確有販賣第二級毒品安非他命予乙○○，而乙○○於本案中之證詞反覆游移不定，自難單憑證人乙○○前開警詢、原審審理（隔離被告）時所述，遽採為被告犯罪之依據。
㈡關於被告涉嫌販賣第二級毒品予丙○○部分：
被告係與丙○○、葉敏龍、乙○○等人於91年12月20日在臺北縣永和市○○路○○○號前由乙○○所駕駛之自小客車上，一同為警查獲，並扣得證人丙○○所持有之安非他命1包、海洛因1包及被告所持有之海洛因2包等情，經被告及證人丙○○、葉敏龍、乙○○於警詢時供述在卷（見偵字第712號卷第4頁反面、第8頁反面、第13頁、第19頁）。而丙○○前開為警查獲之安非他命、海洛因各1包之來源，固經其於警詢時證稱：「這次就是在今天警方查獲前1個小時，他（指被告）打行動電話給我叫我去永和市○○路○○○號『永和遊樂場』去找他，他問我要不要買安非他命，我跟他說我沒錢，他說沒關係改天再拿錢給他，然後就拿1包裝有安非他命及海洛因的塑膠袋給我」云云（見偵字第712號卷第9頁反面）。惟其嗣後於檢察官訊問、原審及本院更㈠審審理時均翻異前詞，改稱並未向被告購買毒品安非他命（見偵字第712號卷第49頁、原審卷第37頁反面、本院上更㈠115號卷第107頁至第108頁反面）；且於檢察事務官訊問時改稱：被查獲的安非他命是被告寄放在伊身上的等語在卷（見偵字第712號卷第89頁反面）。其前後所述不同，已非無疑。再參以證人葉敏龍於原審審理時證稱：「（有無看過被告賣安非他命給別人？）沒有」（見原審卷第69頁）；及證人乙○○於原審審理時證稱：「（你有無看過別人跟被告拿過安非他命？）沒有」等語在卷（見原審卷第213頁），苟被告於為警查獲當日有販賣第二級毒品安非他命予丙○○，則同在一車之葉敏龍、乙○○要無均未看見之理。益徵證人丙○○前開警詢所述，不足採信。是本件並無其他補強證據可資證明證人丙○○前揭警詢屬實，自不能以之遽為不利於被告之認定。
㈢關於被告涉嫌販賣第二級毒品予張淑貞部分：
⒈檢察官起訴本件被告販賣第二級毒品安非他命予張淑貞，
並未指明其犯罪時間。又證人張淑貞固於檢察事務官訊問時明確指認有向被告購買毒品安非他命2次。然依證人張淑貞於檢察事務官訊問時所述：「（甲○○有無販賣毒品給你？）有的。甲○○在他住的瑤宮賓館（中和市○○路○段）、新萬年賓館賣安非他命給我2次，時間有一次在下午，我那時在家，他打電話給我，約在智光商職附近電動店外面交給我安非他命，另外有一次是在晚上，時間我不記得，垃圾車來的時候，7、8點鐘，我打電話跟他要錢，他回我說：我人在永和，我去永和智光商職附近的電動店，他先還我5百元，另外給我一包安非他命」、「（有無向你收錢？）他向我借錢，再用安非他命向我抵債，他向我借二次，每次2千元」、「（有無還清？）一次還我5百，另一次還我1千元，而他只給我一點點安非他命而已，沒還清」等語（見偵字第263號卷第83頁反面至第84頁），是依上開證詞，實無從究明被告係何時販賣安非他命予張淑貞？又係以多少安非他命抵償多少債務？是否2次均是以安非他命抵債方式販賣？是證人張淑貞前開所述，均未具體指明，自難單憑該項證據，即認被告犯罪。況證人張淑貞在上開陳述前接受檢察官訊問時即已供稱並未向被告購買安非他命等語（見偵字第263號卷第41頁反面）；嗣於原審審理中亦證稱：伊所施用之安非他命均是向綽號「 小曼 」之女子所購買，並未向被告買過安非他命，被告雖有向伊借錢，但未以安非他命抵債等語在卷（見原審卷第68頁、第224頁至第230頁）。顯見證人張淑貞前後所述不符。再參以卷內亦無任何相關證據資料扣案可資佐證被告所販賣者確係「第二級毒品安非他命」。是證人張淑貞所述既前後不符，且其於檢察事務官訊問時所述復有前開瑕疵，又無其他補強證據，自難僅憑證人張淑貞於檢察事務官訊問時之陳述，逕對被告為不利之認定。
⒉至證人乙○○雖於檢察事務官訊問時證稱伊有聽過被告講
電話跟「淑貞」說買多少、交貨地點云云，然證人乙○○於檢察事務官訊問時之陳述內容，因非出於自由意識，而無從憑為證明被告有販賣第二級毒品安非他命之證據，已如前述；況依證人乙○○於檢察事務官訊問時所述：「（有無親眼看過張淑貞向甲○○交易過毒品？）我沒有親眼看過。（有無親耳聽過？）有，甲○○自己說的，我開車甲○○剛好搭我車時，剛好有聽甲○○講電話時自己說過，不記得那一天，當時甲○○在車上，剛好他的電話響了，他接起電話，聽到他說『淑貞』（是否即這個張淑貞我不知道）買多少？他說他待會要去福和店，若她要，要淑貞待會到福和店找他，我開車到福和店，甲○○下車就走了，我就開車離開，我開車到時沒有看到張淑貞，因為有店門是關著的」等語（見本院卷第133頁）。是證人乙○○上開證詞，縱屬實在，顯亦無從證實被告前開電話中之「淑貞」即係證人張淑貞。另證人丙○○固亦於檢察事務官訊問時證稱：「（甲○○有無販賣毒品？）有。甲○○有在販賣毒品。我只看到1次，在華中橋頭靠近中和市給1個女生1千元，是安非他命」等語（見偵字第712號卷第89頁反面至第90頁），然不僅無從確認「1個女生」即係張淑貞，且販賣時間、方法、數量亦付之闕如。故證人乙○○、丙○○前開所述，均無從憑以推認被告有於檢察官所指時地販賣安非他命予張淑貞。
㈣又證人A1固於警詢中檢舉被告販賣安非他命犯行，惟依其於
警詢中所述：「（你於何時？何地？看到你朋友綽號『阿弟』販賣毒品？現場尚有何人？）我於91年12月12日，地點為臺北縣中和市○○路○段○○號瑤宮商務旅店內，現場尚有綽號『裘裘』之女子及綽號『 阿安 』之男子 瘦高理平頭 」、「我知道綽號『阿弟』有在吸食第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，我知道綽號『糖糖』所吸食之毒品均是向綽號『阿弟』所購買」、「我今《12》日上午有與他聯絡，正好看到綽號『阿弟』在販賣第一級毒品海洛因給別人」、「向綽號『阿弟』購買之人我第一次見到，所以我不認識，我知道對方向他購買海洛因新臺幣伍仟元」等語（見偵字第263號卷第4頁至第6頁），是其僅係見到被告販賣第一級毒品海洛因，並非第二級毒品安非他命；且其亦未提及被告有於起訴書所載之時、地販賣第二級毒品安非他命予乙○○或丙○○或張淑貞。是證人A1前揭警詢之證詞，尚難憑為不利於被告之認定。另證人葉敏龍於警詢、檢察事務官訊問及原審審理時均已證述其並未向被告購買毒品（見偵字第712號卷第20頁、第103頁反面至第104頁、原審卷第69頁）。其雖於檢察事務官訊問時證稱：「（甲○○有無販賣毒品？）有聽乙○○在91年11月下旬下午，在我家聊天的時候說：阿弟有在賣毒品」等語在卷（見偵字第712號卷第104頁反面）。惟該陳述有關販賣之時間、地點、價格、數量，均不明確，自難憑為被告有於起訴書所載時地販賣第二級毒品安非他命之證明。況該陳述僅係聽聞自乙○○，並非親自見聞，此觀諸其嗣後於原審審理時證稱：「（有無看過被告賣安非他命給別人？）沒有」等語自明（見原審卷第69頁），而乙○○之證詞尚且不足以憑為不利於被告之認定，已如前述，是尚難遽以證人葉敏龍之證詞即認被告有起訴書所載販賣第二級毒品犯行。
五、綜上所述，檢察官所舉證人A1、乙○○、張淑貞、丙○○、葉敏龍之證詞，均具有上開瑕疵，未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在；且照片3幀僅可證明被告確有遭警查獲本件扣案物品，並無從證明被告有何販賣安非他命犯行。而扣案之第一級毒品海洛因，與本件檢察官指訴被告販賣毒品安非他命犯行欠缺直接之關聯性；另扣案之第二級毒品安非他命數量非多，復無其他資為販賣毒品之工具可資佐證，均無法遽以認定被告之販賣第二級毒品行為。此外，本院復查無其他積極證據足證被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之判決。原審對被告予以論罪科刑，容有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國98年2月5日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國98年2月10日