裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(四)字第75號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(四)字第75號上訴人即被告甲○○義務辯護人 楊嘉馹 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第826號中華民國93年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第263、712號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國91年7、8月間某日起至91年12月20日19時30分止，連續6次販賣第二級毒品安非他命：第一次於91年7、8月間某日下午，在臺北縣中和市○○路不詳名稱之巷口，以1次新台幣下同）1千元之價格，交付第二級毒品安非他命1包（重量不詳）予章 幼龍 。第二次於91年8月間某日晚上，在臺北縣永和市○○路「智光商職」正門右側一家不詳名稱之電動玩具店內檯子前，以1次1千元之價格，交付第二級毒品安非他命1包予 章幼龍 。第三次於91年9、10月間某日晚上，在臺北縣中和市○○路與景平路口之「皇城汽車賓館」前，以1次1千元之價格，交付第二級毒品安非他命1包予章幼龍。第四次於91年間，向張 淑貞 佯稱借錢，再以交付安非他命抵償之方式，於不詳日期之下午，在臺北縣永和市○○路「智光商職」正門右側一家不詳名稱之電動玩具店內檯子前，交付第二級毒品安非他命1包予 張淑貞 。第五次於91年間不詳日期之晚上7、8時許，在臺北縣永和市○○路智光商職正門右側一家不詳名稱之電動玩具店，交付第二級毒品安非他命1包予張淑貞。第六次於91年12月20日晚上6時許，在臺北縣永和市○○路一家不詳名稱之電動玩具店，交付第二級毒品安非他命1包予 楊永慶 。嗣於91年12月12日零時及同月20日19時30分許，在臺北縣中和市○○路○段○○號1203室、臺北縣永和市○○路○○○號，為警查獲，並扣得被告持有第一級毒品海洛因2包、楊永慶（另案偵辦中）持有第一級毒品海洛因1包（共淨重2.6公克）、第二級毒品安非他命2包（共淨重
1.5公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。次按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決同此意旨）。
三、公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪，無非係以證人A1、章幼龍、張淑貞、楊永慶、 葉敏龍 之證詞、扣案之第一級毒品海洛因3包（共淨重2.6公克）、第二級毒品安非他命2包（共淨重1.5公克）及照片3幀等，為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予章幼龍、楊永慶、張淑貞等人之犯行，辯稱：㈠被訴販賣第二級毒品予章幼龍部分：⒈證人章幼龍於92年1月24日檢察事務官詢問時原證稱未向被告拿過安非他命，經檢察官事務官告以「我看你在裏面過年算了」後，始改稱有向被告買安非他命，證人章幼龍受檢察事務官脅迫所為陳述，並無證據能力。⒉證人章幼龍於於警詢時、檢察事務官詢問時及原審隔離被告後所述，與其於檢察官訊問時、原審隔離被告前及本院更㈠審審理時證述未向被告購買安非他命等語歧異矛盾，已難憑信。復無足以令人確信其陳述為真實之補強證據可佐，自不能為有罪之認定。㈡被訴販賣第二級毒品予張淑貞部分：⒈檢察官未確切指明被告犯罪日期，且證人張淑貞於檢察官訊問時證稱並未向被告購買安非他命等語，嗣於檢察事務官訊問時並未具體指明被告係何時販賣安非他命予張淑貞？又係以多少安非他命抵償多少債務？是否2次均是以安非他命抵債方式販賣？於原審審理時亦證稱其所施用之安非他命均是向綽號「 小曼 」之女子所購買，並未向被告買過安非他命，被告雖有向伊借錢，但未以安非他命抵債等語。證人張淑貞前後所述歧異又不明確，具有瑕疵。⒉證人章幼龍於檢察事務官詢問時雖曾供稱其有聽到被告在車上對「淑貞」稱要多少，到福和路電動店那邊，其載被告到福和店下車 云云 ，惟證人章幼龍於檢察事務官詢問時之陳述係受脅迫而無證據能力。且無從判定「淑貞」即為張淑貞。自無從與證人章幼龍之上開證言互為補強證據而遽為不利被告之認定。㈢被訴販賣第二級毒品予楊永慶部分：證人楊永慶於警詢時固陳稱被告問其要不要買安非他命，其跟被告說沒錢，被告說沒關係改天再拿錢給其，然後就拿1包裝有安非他命及海洛因的塑膠袋給其。惟證人楊永慶於檢察事務官訊問時改稱被查獲的安非他命是被告寄放在其身上的等語。另於檢察官訊問、原審及本院更㈠審審理時均陳稱並未向被告購買毒品安非他命，所述前後不同，已有可疑。且同車被查獲之證人葉敏龍、章幼龍均於原審審理時證稱：未看過被告賣安非他命給別人，可見證人楊永慶警詢時之陳述不足採信云云。經查：
㈠被訴販賣第二級毒品予章幼龍部分：
⒈按刑事訴訟法於92年2月6日經總統公布施行，新修正刑
事訴訟法施行法增訂第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」是以於修法前有關證人警詢、偵查供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。次按訊問證人，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，92年1月14日修正前之刑事訴訟法第192條、第98條定有明文。修正後之刑事訴訟法第166條之7條第2項第2款亦明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。故證人之證言必須出於其任意性之陳述，否則即不具證據能力，不能採為判決基礎。證人章幼龍固於92年1月24日檢察事務官訊問時證稱其有於前揭時地向被告購買第二級毒品安非他命3次云云（見92年度偵字第263號卷第52頁反面至第53頁反面）。惟證人章幼龍於91年12月21日移送檢察官初訊時，原否認有向被告購買毒品（見92年度偵字第712號卷第48頁反面至第49頁），嗣於92年1月24日檢察事務官訊問時，始改稱有向被告購買安非他命云云。並於原審審理時證稱：「在偵查是檢察事務官要我這樣講，不然不讓我過年，說要收押我。」等語（見原審卷第209頁）。
經本院更㈡審勘驗證人章幼龍於92年1月24日檢察事務官訊問時之錄音光碟結果：證人章幼龍應訊之初確否認有向被告購買毒品安非他命，嗣於證人章幼龍陳稱：「我沒有跟他（指被告）拿過，我沒有用那個東西，我拿那個要幹什麼，我們沒有毒品往來過，因為我沒有在碰，他給我那東西幹什麼。」等語後，檢察事務官竟告以：「我看你在裡面過年算了。」等語，其後證人章幼龍始證述有向被告購買安非他命3次等情，有本院更㈡審勘驗筆錄在卷足憑（見本院更㈡審卷第116頁起至第137頁、第124頁、第158頁反面）。本件檢察事務官對證人章幼龍告以「我看你在裡面過年算了。」等語，確已影響證人章幼龍依其自由意志陳述。是證人章幼龍聞言後非出於任意性之陳述，應認不具證據能力，不能採為判決基礎，合先敘明。
⒉證人章幼龍於原審審理隔離被告後雖證稱：「（《提示
92年偵字第712號第14頁、61頁章幼龍警詢及檢察事務官訊問筆錄》有何意見？）我該講的都在警、偵訊時都講了。」、「（你的意思是說你在檢察事務官所講的被告甲○○販賣你安非他命的時間跟地點3次都是事實？）是的。」、「（你跟被告拿安非他命是他主動聯絡你還是你聯絡他？）都是我聯絡他，有時候是他剛好打過來我順便問他有沒有。」、「（你跟被告拿安非他命的錢如何算？）1包1千元。」、「（你3次跟他拿安非他命都是1小包？1包都是1千元？）是的。」、「（在檢察事務官問你被告賣你安非他命的時間、地點、金額是否正確？）是的，我該說的都說了。」、「（到底有沒有付錢給被告拿到毒品？）有的。」云云（見原審卷第212頁至第215頁、第218頁）。惟證人章幼龍於警詢時僅提及：「我吸食的安非他命是向綽號『阿弟』甲○○購得。我於91年10月下旬在中和市○○路與景平路口的『皇城』汽車賓館前，以1千元之代價，購得安非他命1小包重量不詳。」云云（見92年度偵字第712號卷第14頁），並未提及被告第一次、第二次販賣安非他命給其之犯行。而證人章幼龍援用之檢察事務官詢問時之陳述非出於任意性，可信度存疑，已如前述。再者，證人章幼龍於警詢同日移送檢察官初訊時明白否認被告有販賣第二級毒品等語（見92年度偵字第712號卷第48頁反面至第49頁）；另於原審審理未隔離被告前證稱：「（你施用的安非他命何來？）跟朋友買的。」、「（跟那個朋友買的？）不一定，有向 阿豪 。」、「（有無跟被告甲○○拿過安非他命？）警詢筆錄是警察要我這樣講，在偵查是檢察事務官要我這樣講，不然不讓我過年，說要收押我。」、「（你究竟有無跟被告甲○○拿過安非他命？）沒有。不要錢的也沒有。」、「（《提示92年偵字第712號第61頁章幼龍於檢察事務官訊問之筆錄》該筆錄是事實嗎？）不是。」等語（見原審卷第209頁至第211頁、第216頁）；其後於本院更㈠審審理時復證稱：伊並未向被告購買安非他命等語（見本院更㈠審卷第109頁）；是證人章幼龍就被告有無販賣安非他命給其一節，所述前後歧異矛盾，反覆不定，具有瑕疵，自難憑證人章幼龍於原審審理隔離被告後所述，遽認被告確有販賣安非他命給證人章幼龍。
⒊被告雖於警詢時供稱：「（91年10月下旬在台北縣中和
市○○路與景平路口，以1千元買賣安非他命）是他（指章幼龍）拿錢來跟我一起去買的。」云云（見92年度偵字第712號卷第6頁反面），另於本院更㈢審亦供述有與證人章幼龍一起去買安非他命云云（見本院更㈢審卷第65頁背面），惟證人章幼龍或證述其有向被告購買安非他命，或證述其未向被告拿安非他命，然從未證述其有與被告合資購買安非他命，被告空言其與證人章幼龍合資購買安非他命，已非可採。且被告此部分否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，苟非有積極證據足以證明其犯罪行為，亦不能遽為有罪之認定。再者，被告此項與證人章幼龍合資購買安非他命之辯解，與證人章幼龍指證其向被告購買安非他命，二者並不具有相當之關聯性，自不足為證人章幼龍所為不利於被告之證詞之補強證據。
⒋證人A1固於警詢時陳述：「（你於何時？何地？看到你
朋友綽號『阿弟』販賣毒品？現場尚有何人？）我於91年12月12日，地點為臺北縣中和市○○路○段○○號『瑤宮商務旅店』內，現場尚有綽號『裘裘』之女子及綽號『 阿安 』之男子瘦高理平頭。」、「我知道綽號『阿弟』有在吸食第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，我知道綽號『糖糖』所吸食之毒品均是向綽號『阿弟』所購買。」、「我今（12）日上午有與他聯絡，正好看到綽號『阿弟』在販賣第一級毒品海洛因給別人。」、「向綽號『阿弟』購買之人我第一次見到，所以我不認識，我知道對方向他購買海洛因5千元。」云云（見92年度偵字第263號卷第4頁至第6頁），惟其僅係見到被告販賣第一級毒品海洛因，並非第二級毒品安非他命，所提綽號『糖糖』所吸食之毒品究為第一級毒品或第二級毒品亦不明確，更未提及被告有於起訴書所載之時、地販賣安非他命予證人章幼龍。是證人A1前揭警詢時之證詞，並不足以補強佐證章幼龍上開不利於被告之證詞之真實性。
⒌證人葉敏龍於原審審理時明白證稱：「（有無看過被告
賣安非他命給別人？）沒有。」等語（見原審卷第69頁）。其於檢察事務官訊問時固曾證稱：「（甲○○有無販賣毒品？）有聽章幼龍在91年11月下旬下午，在我家聊天的時候說：阿弟有在賣毒品。」云云（見92年度偵字第712號卷第104頁反面），惟所陳述有關販賣之時間、地點、價格、數量，均不明確，且係傳聞之詞，亦不足以補強佐證章幼龍上開不利於被告之證詞之真實性。⒍綜上所述，此部分尚難憑證人章幼龍有瑕疵之指證及不
足以補強佐證章幼龍證詞真實性之被告、證人A1、葉敏龍等之上開證述，遽認被告確有販賣第二級毒品予證人章幼龍。
㈡被訴販賣第二級毒品予張淑貞部分：
⒈證人張淑貞固於檢察事務官訊問時證述：「（甲○○有
無販賣毒品給你？）有的。甲○○在他住的『瑤宮賓館』（中和市○○路○段）、『新萬年賓館』賣安非他命給我2次，時間有一次在下午，我那時在家，他打電話給我，約在『智光商職』附近電動店外面交給我安非他命，另外有一次是在晚上，時間我不記得，垃圾車來的時候，7、8點鐘，我打電話跟他要錢，他回我說：我人在永和，我去永和『智光商職』附近的電動店，他先還我5百元，另外給我1包安非他命。」、「（有無向你收錢？）他向我借錢，再用安非他命向我抵債，他向我借2次，每次2千元。」、「（有無還清？）一次還我5百，另一次還我1千元，而他只給我一點點安非他命而已，沒還清。」云云（見92年度偵字第263號卷第83頁反面至第84頁），惟所陳被告販賣安非他命予其之日期、安非他命之數量及安非他命所抵償債務金額，均籠統模糊而非具體明確。且證人張淑貞前於接受檢察官訊問時即已供稱並未向被告購買安非他命等語（見92年度偵字第263號卷第41頁反面），其後於原審審理時則證稱：
「（沒有跟被告買過安非他命？）沒有。」、「（在偵訊說被告有賣2次安非他命給你？）是被告跟我借錢，打電話叫我過去，說有事要講，我過去就被警察抓了，被告有拿過安非他命給我，我去他那邊一起吸，沒有交易，是檢察官要我說有向被告買安非他命，要我配合，事實是被告跟我借2千，還我1,500，剩下5百就沒還我，跟安非他命沒關係。」、「（你在偵訊中說被告跟你借2千，用安非他命抵債？）那不是我的意思，他還我的錢不足，但不拿安非他命抵債。」、「（你施用安非他命何來？）跟朋友拿的。」、「（朋友是誰？）『小曼』，我不知道他本名，他是女的。」、「（除了『小曼』以外有無跟其他人拿過？）沒有。」、「（你在檢察事務官那裡說被告有拿過2次安非他命給你時間地點都講的很清楚是否是事實？）我沒有說他賣我，我認識被告是在電動場認識，有一次我朋友打電話跟我借錢，他就說朋友要借錢，借2千元，我拿給他，後來被告打電話給我叫我去『永和電動場』說他要還錢給我，我就去電動場，他拿錢給我，他拿1,500元給我，不足我借他的錢，後來我去他住的賓館，他拿出安非他命大家一起吸食。」、「（檢察事務官的筆錄是否你自己說出來的？）我沒有講這樣，那時檢察事務官問我被告有無拿東西給我，我說沒有，被告還我錢是還我1,500元，不是5百元。」、「（你剛剛說被告還給你1,500元，後來你去他住的賓館，被告拿安非他命出來給大家吸食，有幾次？就一次。」、「（跟你借錢時間何時？）我忘記了。」、「（你說被告還你1,500元時被告有在賓館拿安非他命給你吸是在查獲之前還是之後？）之前1個多月，大約在11月中旬。」、「（被告還欠你5百元，被告有無說用安非他命來抵？）沒有。」、「（到賓館後你有親眼看到被告拿安非他命給大家吸食？）不是，是到賓館時大家就在吸食，是我們自己去拿來吸食。」、「（東西在哪裡？）我進去時安非他命就在桌上。」、「（你在受命法官調查時稱是被告拿給你的這些話是實在嗎？）實在。」、「（你過去被告那邊去吸安非他命，是被告叫你吸食？）不是他叫我過去吸。」、「（為何在受命法官說安非他命是他拿給你的？）是過去東西就在桌上。」、「（你在受命法官為何說他叫你過去一起吸？）我真的是過去他那邊用。」云云（見原審卷第68頁至第69頁、第226頁至第231頁），是證人張淑貞於原審審理時亦否認有向被告購買安非他命，並否認被告前欠2千元，償還1,500元乙事與販賣安非他命有關（另就被告有無轉讓安非他命一節則反覆游移，未能明確指證）。綜觀證人張淑貞歷次陳述，就被告有無以安非他命抵債之方式販賣安非他命給其，所述模糊不明確，且前後歧異矛盾，具有重大瑕疵，自難執證人張淑貞於檢察事務官詢問時之證述，遽謂被告確有販賣安非他命給證人張淑貞。
⒉證人章幼龍於檢察事務官詢問時雖曾供稱：「（有無親
眼看過張淑貞向甲○○交易過毒品？）我沒有親眼看過。」、「（有無親耳聽過？）有，甲○○自己說的，我開車甲○○剛好搭我車時，剛好有聽甲○○講電話時自己說過，不記得那一天，當時甲○○在車上，剛好他的電話響了，他接起電話，聽到他說『淑貞』（是否即這個張淑貞我不知道）買多少？他說他待會要去福和店，若她要，要淑貞待會到福和店找他，我開車到福和店，甲○○下車就走了，我就開車離開，我開車到時沒有看到張淑貞，因為有店門是關著的。」云云（見本院更㈡審卷第133頁）。但查，縱認證人章幼龍所聽聞來電之「淑貞」即為證人張淑貞。惟證人章幼龍並未具體敘明其聽聞此事之時間，其亦未見到被告持有之「毒品」及證人張淑貞本人前來。則證人章幼龍所見聞之毒品交易是否即為檢察官起訴之本件犯行？被告與證人張淑貞所交易者是否為毒品安非他命？證人張淑貞有無前往交易？均屬不明。且證人章幼龍所述證人張淑貞主動打電話欲向被告購買某物品（毒品），被告回稱買多少乙情，與證人張淑貞於檢察事務官詢問時所述一次是被告打電話給其，約其在外面交安非他命，另一次其打電話向被告要錢，被告叫其到外面，先還其5百元，另外給其1包安非他等情，亦不相符。自不足以補強佐證張淑貞上開不利於被告之證詞之真實性。
⒊證人楊永慶固於檢察事務官訊問時證稱：「（甲○○有
無販賣毒品？）有。甲○○有在販賣毒品。我只看到1次，在華中橋頭靠近中和市給1個女生1千元，是安非他命。」等語（見92年度偵字第712號卷第89頁反面至第90頁），惟由上開供述，不僅無從確認該「1個女生」即係證人張淑貞，且販賣時間、方法、數量亦付之闕如，亦不足以補強佐證張淑貞上開不利於被告之證詞之真實性。
⒋證人A1僅係見到被告販賣第一級毒品海洛因，並非第二
級毒品安非他命，所提綽號『糖糖』所吸食之毒品究為第一級毒品或第二級毒品亦不明，更未提及被告有於起訴書所載之時、地販賣第二級毒品安非他命予證人張淑貞。是證人A1前揭警詢時之證詞，並不足以補強佐證張淑貞上開不利於被告之證詞之真實性。
⒌證人葉敏龍於原審審理時明白證稱：「（有無看過被告
賣安非他命給別人？）沒有。」等語（見原審卷第69頁）。其於檢察事務官訊問時雖證稱：「（甲○○有無販賣毒品？）有聽章幼龍在91年11月下旬下午，在我家聊天的時候說：阿弟有在賣毒品。」云云（見92年度偵字第712號卷第104頁反面），惟所陳述有關販賣之時間、地點、價格、數量，均不明確，且係傳聞之詞，並不足以補強佐證張淑貞上開不利於被告之證詞之真實性。
⒍綜上所述，此部分尚難憑證人張淑貞有瑕疵之指證及不
足以補強佐證張淑貞證詞真實性之被告、證人楊永慶、A1、葉敏龍等之上開證述，遽認被告確有販賣第二級毒品予證人張淑貞。
㈢被訴販賣第二級毒品予楊永慶部分：
⒈證人楊永慶於警詢時雖證稱：「（警方人員於91年12月
20日19時30分許，在永和市○○路○○○號前，發現營小客車968-LB車上3人及乙名欲上車之男子行跡可疑，經上前表明身份盤查時突然由車內丟出乙包小塑膠袋，經拾起後當場起獲該包塑膠袋內裝有第一級毒品海洛因乙小包及第二級毒品安非他命乙小包等物，警方人員當場查獲你及甲○○、章幼龍、葉敏龍共4人，再經由甲○○親自從其牛仔褲右口袋內起出海洛因毒品2小包等證物，以上所述之查獲過程是否屬實？）完全實在。」、「（警方所起獲右述扣案之證物係何人所有？）裝有海洛因及安非他命的小塑膠袋是我的，兩包海洛因是甲○○的。」、「（你所持有之海洛因及安非他命係向何人購買？）我是向跟我一起被抓的綽號『阿弟』之甲○○所購買的。」、「（第三次於何時？何地？數量為何？價格為何？請詳述之）這次就是在今天警方查獲前1個小時，他打行動電話給我叫我去永和市○○路○○○號『永和遊樂場』去找他，他問我要不要買安非他命，我跟他說我沒錢，他說沒關係改天再拿錢給他，然後就拿1包裝有安非他命及海洛因的塑膠袋給我。」、「（你於筆錄稱你只有吸食安非他命，然為何警方查獲時塑膠袋內裝有海洛因？）我不知道，當時他拿給我的時候我沒注意看。」云云（見92年度偵字第712號卷第8頁反面至第9頁反面）。但查，被告只是向證人楊永慶詢問是否要購買安非他命，經證人楊永慶答以沒有錢後，被告何以要將毒品海洛因一併交付給被告，而證人楊永慶於收受時竟未注意看被告係交付何種毒品，已違常理。且證人楊永慶於檢察官詢問時改口稱：「（有無自車內丟出1包安非他命？）沒有。」、「（甲○○有無販毒？）我沒有向甲○○買毒品，警詢不實。」云云（見92年度偵字第712號卷第49頁）；嗣於檢察事務官詢問時再改口稱：「（扣案海洛因3包及安非他命1包？）當天晚上6時多，甲○○在永和市○○路電玩店內把其中的1包安非他命放在我的黑色運動褲右口袋。」、「（有無給錢？）他說他要先寄放我身上。」、「（為何要收受？）我跟他，做他的小弟，他說什麼我就做什麼。」云云（見92年度偵字第712號卷第89頁反面）；其後於原審審理時則證稱：「（91年12月20日被警察查獲當日有否向甲○○買毒品？）沒有。」、「（為何在你身上查扣1包安非他命？）是甲○○寄放的，他要害我。」、「（你在警局說第三次買就是查獲當日？）不是，警察嚇唬我，我害怕。」云云（見原審卷第37頁反面）；另於本院更㈠審審理時證稱：91年12月間未向被告買安非他命，伊已忘記扣案安非也命之事云云（見本院更㈠審卷第107頁至第108頁反面）；是證人楊永慶就扣案安非他命係被告所販賣（或轉讓）或單純寄放之重要情節，供詞前後不一，自難憑證人楊永慶於警詢時有瑕疵之陳述，遽認被告確有販賣（或轉讓）安非他命給證人楊永慶。
⒉證人楊永慶於原審審理時固結證有向被告購買安非他命
（見原審卷第37頁），惟證人楊永慶係指其於91年12月20日被警察查獲當日以外曾有3次以500元向被告買過安非他命，與起訴犯行無涉。此觀證人楊永慶同時證稱：「（時間、地點？）忘記了，2次在中和，1次在永和詳細地點不知道，我是500元買的，買1包，多重不知道。
」、「（91年12月20日被警察查獲當日有否向甲○○買毒品？）沒有。」等語甚明（見原審卷第37頁正、反面）。又被告於警詢時雖曾供稱：我們（指被告與楊永慶）1人出1千元，向綽號「 胖麗 」之女子購買安非他命等語（見92年度偵字第712號卷6頁），惟被告係針對其他2次被指販賣毒品部分答辯，與起訴犯行無涉。此觀被告於警詢時供稱：「（楊永慶於筆錄稱第一次於今年9月初，他打行動電話0000000000號與你聯絡後在中和市○○○○路口交易，並以1千元向你買1小包安非他命吸食，你作何解釋？）那次是我們1人出1千元向綽號『胖麗』之女子購買的。」、「（楊永慶又稱第二次於今年10月中旬，他也是打行動電話0000000000號與你聯絡後，約在永和市永安捷運站前交易，也是以1千元向你買1小包安非他命吸食，你作何解釋？）這次也是我們1人出1千元向綽號『胖麗』之女子購買的。」、「「（楊永慶又稱第三次是在91年12月20日18時30分許，你打行動電話給楊永慶叫他去永和市○○路○○○號『永和遊樂場』去找你，你問他要不要買安非他命，他跟你說沒錢，你說沒關係改天再拿錢，然後就拿1包裝有安非他命及海洛因的塑膠袋給他吸食，你作何解釋？）我沒有賣給他。」等語（見92年度偵字第712號卷第5頁反面、第6頁）至明。是證人楊永慶、被告上開證述，均不足以補強佐證楊永慶於警詢時所為不利於被告之證詞之真實性。而扣案安非他命之存在，亦無法證明證人楊永慶持有安非他命之原因。
⒊證人A1僅係見到被告販賣第一級毒品海洛因，並非第二
級毒品安非他命，所提綽號『糖糖』所吸食之毒品究為第一級毒品或第二級毒品不明，更未提及被告有於起訴書所載之時、地販賣第二級毒品安非他命予證人張淑貞。是證人A1前揭警詢時之證詞，並不足以補強佐證楊永慶上開不利於被告之證詞之真實性。
⒋證人葉敏龍於原審審理時明白證稱：「（有無看過被告
賣安非他命給別人？）沒有。」等語（見原審卷第69頁）。其於檢察事務官訊問時雖證稱：「（甲○○有無販賣毒品？）有聽章幼龍在91年11月下旬下午，在我家聊天的時候說：阿弟有在賣毒品。」云云（見92年度偵字第712號卷第104頁反面），惟所陳述有關販賣之時間、地點、價格、數量，均不明確，且係傳聞之詞，並不足以補強佐證楊永慶上開不利於被告之證詞之真實性。
⒌綜上所述，此部分尚難憑證人楊永慶有瑕疵之指證及不
足以補強佐證楊永慶證詞真實性之證人A1、葉敏龍、被告之上開證述及扣案之安非他命，遽認被告確有販賣（或轉讓）第二級毒品予證人楊永慶。
㈣綜上所述，檢察官所舉上述證據，未能達通常一般之人均
不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在。而卷附照片3幀僅可證明被告確有遭警查獲本件扣案物品，並無從證明被告有何販賣安非他命犯行。而扣案之第一級毒品海洛因，與本件檢察官指訴被告販賣毒品安非他命犯行欠缺直接之關聯性。另扣案之第二級毒品安非他命數量非多，復無其他資為販賣毒品之工具可資佐證，均無法遽以認定被告確有販賣第二級毒品犯行。此外，本院復查無其他積極證據足證被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之判決。原審對被告予以論罪科刑，容有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國99年7月15日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官趙功恆法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國99年7月19日