裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第2277號民事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決98年度訴字第2277號原告金富勝鋼鐵有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉淑琴 律師被告陽嘉建設股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 胡盈州 律師
陳麗芬 律師上列當事人間異議之訴事件，本院於民國99年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾陸萬伍仟貳佰柒拾玖元，及自民國九十八年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾叁萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾陸萬伍仟貳佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠臺灣臺中地方法院前於民國97年1月21日發文假扣押強制執
行扣押訴外人皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）對於被告公司新臺幣（下同）1,865,279元之工程款債權，被告公司提出異議，經由臺灣臺中地方法院97年度訴字705號民事判決、臺灣高等法院臺中分院97年度建上70號民事判決及最高法院98年度臺上字第981號民事裁定，確認上開債權存在。臺灣臺中地方法院在98年度司執字第12260號債權人原告與債務人皇廷公司間給付貨款強制執行事件，於98年7月16日發文准予債權人原告向第三人被告公司收取皇廷公司對於被告公司1,865,279元之工程款債權，惟被告公司復對於上開收取命令聲明異議。被告所抗辯之債權係在上開臺灣臺中地方法院前於97年1月21日發文假扣押強制行扣押之後所取得之債權，自不得主張抵銷。
㈡皇廷公司對於被告公司就「竹山鴻禧花園別墅」興建工程（
下稱系爭工程）之1,865,279元之工程款債權之法律關係已經上開臺灣臺中地方法院97年度訴字705號民事判決、臺灣高等法院臺中分院97年度建上70號民事判決及最高法院98年度臺上字第981號民事裁定等確定判決認定，鈞院即不得為反於該確定判決意旨之裁判。原告主張本件請求權基礎為強制執行法第120條第2項並無不合。
㈢終止協議書係被告於另案臺灣臺中地方法院97年度訴字705
號案件審理時提出，被告提出時已於上開終止協議書簽名及用印，顯見被告對於該終止協議書內容早已與皇廷公司達成合意。再者，被告亦於該案及臺灣高等法院臺中分院97年度建上字第70號案件對於「系爭工程承攬契約後經被告皇廷公司與被告陽嘉公司於97年1月10日合意終止，並簽訂有承攬合約終止協議書」部分不爭執，顯見被告確有簽署上開終止協議書，被告於本件主張上開終止協議書係皇廷公司負責人擅自修改並簽署後交付被告云云，顯故意為不實主張而不足採。
㈣因上開終止協議書第二條已約定：「甲方（即被告）對乙方
（即皇廷公司）就本工程之任何違約罰責，其請求權均拋棄，日後不得以任何理由向乙方請求。」，故被告於與皇廷公司協議終止系爭工程承攬合約時已拋棄其就系爭工程之任何違約罰責之請求權，自不得再請求皇廷公司負損害賠償責任，並主張抵銷。另案臺灣高等法院臺中分院97年度建上字第70號確定判決亦已於判決理由內為前開認定（參該判決第14頁倒數第3行以下），被告再於本案重複為無謂爭執，實不足採。
㈤被告於另案臺灣臺中地方法院97年度訴字第705號案件已自
認「其（即皇廷公司）已施作之部分，截至第11期工程款止，被告業已如期支付工程款，總計被告已支付皇廷公司共51,216,000元整．．．」，顯見皇廷公司就系爭工程確已施作至第十一期「內部牆面貼磚完成」。爰依強制執行法第120條第2項規定提起本訴等語。併為聲明：⒈被告應給付原告1,865,279元，並自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告提起本件訴訟之請求權基礎，經鈞院詢問原告。雖原
告表示：係其對於皇廷公司享有債權，而皇廷公司則對被告享有工程承攬報酬請求權，故原告向被告請求給付，是依據強制執行法第120條第2項規定起訴云云。惟按強制執行法第120條第2項規定「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。」此乃程序規定而非請求權基礎。是煩請鈞院命原告特定其請求權基礎為民法第幾條第幾款？及符合該條款法律構成要件之事證， 俾利 被告答辯。
㈡被告與皇廷公司於96年5月14日簽訂「竹山鴻禧花園別墅新
建工程合約書」（下稱系爭承攬契約），皇廷公司為承包商，合約總價5,820萬元（含稅），完工期限預定為96年12月15日。皇廷公司於簽約後應提供『本票』作為履約保證之依據，金額為450萬元，此為合約書第八條載明，皇廷公司簽發本票4紙，每紙本票金額112萬5千元,合計450萬元，皇廷公司因該公司內部發生財務危機，致上開工程無法繼續亦不能如期完工，皇廷公司非但施工遲延且至96年12月間即無法繼續而全部停工，經被告一再催請皇廷公司經理人乙○○與皇廷公司負責人聯繫後，確認皇廷公司已不可能再進場施作，故雙方協議終止工程承攬合約，被告撰擬「終止協議書」交由皇廷公司經理人乙○○轉交付予皇廷公司負責人簽署，終止協議書內容包括皇廷公司同意拋棄工程權利、無條件由被告公司另行發包、皇廷公司應對被告公司負擔違約賠償責任、工程款差額全部均與損害賠償抵銷等等，詎皇廷公司負責人收受協議書草稿後，竟擅自片面修改協議書，將其片面修改之協議內容自行簽署後交付被告。
㈢系爭承攬契約總價5,820萬元（含稅），被告已累計支付皇
廷公司共5,121萬6千元，而未施作部分，因雙方已終止工程合約，被告另行發包予第三人施作，另支付工程款12,947,450元，因皇廷公司違約，致被告多支付工程款達5,963,450元，自應由皇廷公司負賠償之責，皇廷公司於簽訂工程合約時即簽發履約保證本票，除其中第一紙本票因正常履約而已發還皇廷公司外，被告已就其餘3紙本票合計3,375,000元，向臺中地方法院聲請本票強制執行，經該法院以97年度司票字第11030號裁定，就皇廷公司簽發之3紙本票准許強制執行。
㈣皇廷公司對於被告尚負有12,947,450元（按：應係5,963,45
0元）之損害賠償債務，且被告已取得其中3,375,000元之執行名義，被告並未持本票裁定聲請法院民事執行處對皇廷公司為強制執行，而係通知皇廷公司行使抵銷權，故皇廷公司對於被告之工程款債務已全數經抵銷而溯及消滅，且尚不足以賠償被告所受損害，另被告並非於97年1月25日受領法院扣押命令之後，始『取得』對皇廷公司之損害賠償債權，而係在皇廷公司違約之際（96年12月間）以及終止合約之際（97年1月10日）即已取得對皇廷公司之損害賠償債權。此觀被告與皇廷公司間之工程合約第24條即明。況且97年1月初被告公司所交付證人乙○○轉交予皇廷公司之「承攬契約終止協議書」第三項已表示「甲方支付乙方未屆期已票貼融資之工程款期票，由甲方逕與票貼融資銀行交涉商議付息取回事宜；其票面款與融資間之差額，歸由甲方受取抵償甲方所受之損害。」，是被告公司早於96年1月10日終止承攬契約同時已有抵銷之意思表示，且意思表示已經由乙○○送達予皇廷公司，毋庸經皇廷公司同意。業經抵銷之債權債務，不因皇廷公司嗣後要求被告公司拋棄債權而回復。
㈤皇廷公司在96年底時向被告誆稱其一定會請工人趕工，很快
就會完成，請被告先付款云云。故期別第九、十、十一，即「內部牆面泥作打底完成」、「內部牆面粉刷完成」、「內部牆面貼磚完成」，在實際上未完成以前被告已預付工程款4紙支票（即如附表一編號4至7所示，票號各為BY0000000、BY0000000、BY0000000、BY0000000）合計11,058,000元，皇廷公司即持之向土地銀行西台中分行票貼取得現金，皇廷公司其本身簽發付予小包商之支票卻在96年12月31日紛紛跳票，皇廷公司並未完成其承諾之第九、十、十一期工程，各小包商亦不肯再進場施工。後來是被告另行發包雇工完成。皇廷公司已向被告溢領工程款，無任何工程款債權存在；其次，縱有工程款債權存在，亦經抵銷而消滅。皇廷公司既已無任何未請領工程款債權存在，原告之訴即為無理由等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴暨其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告對於皇廷公司有鋼鐵買賣之貨款債權1,865,279元，經
原告對於皇廷公司訴請給付上開貨款，而由臺灣臺中地方法院以97年度訴字第794號判決原告勝訴確定，嗣經原告聲請強制執行，因債務人皇廷公司無財產可供執行，而由臺灣臺中地方法院於97年7月間以中院 彥民 執97年度執清字第52821號核發債權憑證予原告。
㈡原告聲請對於皇廷公司之財產於上開貨款債權1,865,279元
範圍內為假扣押，經臺灣臺中地方法院以97年度裁全字第262號裁定准許，並經同院於97年1月21日以97年度執全清字第212號核發扣押命令，禁止債務人皇廷公司收取對第三人（含被告在內）等之工程款債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人皇廷公司清償，於97年1月25日送達被告，因被告聲明異議，而由原告對於皇廷公司及被告提起確認債權存在之訴，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字705號判決確認皇廷公司對被告關於系爭工程之1,865,279元工程款債權存在。經被告及皇廷公司上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以97年度建上70號判決「上訴駁回」，復經被告上訴，由最高法院於98年6月4日以98年度臺上字第981號裁定「上訴駁回」，而全案判決確定。原告復持上開債權憑證聲請強制執行債務人皇廷公司對第三人即被告之1,865,279元工程款債權，而由臺灣臺中地方法院於98年7月16日以中院 彥民執 98年度司執清字第12260號核發收取命令，准許債權人即原告向第三人即被告收取上開1,865,279元工程款債權，因被告於98年8月24日呈狀聲明異議，而由原告於98年9月21日對於被告提起本件訴訟。上開扣押命令與收取命令迄未撤銷。
㈢被告與皇廷公司於96年5月14日簽訂系爭承攬契約，皇廷公
司為承包商，合約總價5,820萬元（含稅），完工期限預定為96年12月15日。皇廷公司依約簽發面額合計450萬元之本票4紙交付被告作為履約保證。皇廷公司因發生財務危機而於96年12月底全部停工，被告於97年1月10日終止系爭承攬契約，被告自行另外發包完成工程。皇廷公司所簽發之上開本票4紙，其中3紙面額各1,125,000元，合計3,375,000元，經被告於97年11月26日向臺灣臺中地方法院聲請本票准予強制執行，經該院以97年度司票字第11030號裁定准許強制執行確定在案。
四、經查：㈠按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數
額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受執行法院通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並將訴訟告知債務人，強制執行法第119條第1項及第120條第2項分別定有明文。則債權人依上開規定所提起之訴訟，無論係請求確認債務人對第三人之債權存在之確認之訴，或請求第三人向債權人為給付之給付之訴，均非必須以債務人為共同被告，此為強制執行法之特別規定。又執行債權人依強制執行法第120條第2項規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之債權是否存在或其數額之爭議，性質上係代位行使執行債務人之權利（最高法院97年度臺上字第191號及93年度臺上字第1040號判決意旨參照）。是強制執行法第120條第2項得做為實體請求之法律基礎，且得請求第三人向債權人為給付之給付之訴。被告辯稱：強制執行法第120條第2項乃程序規定，而非請求權基礎等語，尚有未合，洵非可取。
㈡原告對於皇廷公司有鋼鐵買賣之貨款債權1,865,279元，經
原告對於皇廷公司訴請給付上開貨款，而由臺灣臺中地方法院以97年度訴字第794號判決原告勝訴確定，嗣經原告聲請強制執行，因債務人皇廷公司無財產可供執行，而由臺灣臺中地方法院於97年7月間以中院彥民執97年度執清字第52821號核發債權憑證予原告。原告聲請對於皇廷公司之財產於上開貨款債權1,865,279元範圍內為假扣押，經臺灣臺中地方法院以97年度裁全字第262號裁定准許，並經同院於97年1月21日以97年度執全清字第212號核發扣押命令，禁止債務人皇廷公司收取對第三人（含被告在內）等之工程款債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人皇廷公司清償，於97年1月25日送達被告，因被告聲明異議，而由原告對於皇廷公司及被告提起確認債權存在之訴，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字705號判決確認皇廷公司對被告關於系爭工程之1,865,279元工程款債權存在。經被告及皇廷公司上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以97年度建上70號判決「上訴駁回」，復經被告上訴，由最高法院於98年6月4日以98年度臺上字第981號裁定「上訴駁回」，而全案判決確定。原告復持上開債權憑證聲請強制執行債務人皇廷公司對第三人即被告之1,865,279元工程款債權，而由臺灣臺中地方法院於98年7月16日以中院彥民執98年度司執清字第12260號核發收取命令，准許債權人即原告向第三人即被告收取上開1,865,279元工程款債權，因被告於98年8月24日呈狀聲明異議，而由原告於98年9月21日對於被告提起本件訴訟。上開扣押命令與收取命令迄未撤銷。被告與皇廷公司於96年5月14日簽訂系爭承攬契約，皇廷公司為承包商，合約總價5,820萬元（含稅），完工期限預定為96年12月15日。皇廷公司依約簽發面額合計450萬元之本票4紙交付被告作為履約保證。皇廷公司因發生財務危機而於96年12月底全部停工，被告於97年1月10日終止系爭承攬契約，被告自行另外發包完成工程。皇廷公司所簽發之上開本票4紙，其中3紙面額各1,125,000元，合計3,375,000元，經被告於97年11月26日向臺灣臺中地方法院聲請本票准予強制執行，經該院以97年度司票字第11030號裁定准許強制執行確定在案之事實，為兩造所不爭執，並有臺灣臺中地方法院於97年1月21目、98年7月16日及98年9月16日函、臺灣臺中地方法院97年度訴字第794號民事判決、97年度訴字705號民事判決、臺灣高等法院臺中分院97年度建上70號民事判決及最高法院98年度臺上字第981號民事裁定、被告公司與皇廷公司間96年5月14日簽訂之「竹山鴻禧花園別墅新建工程合約書」、臺灣臺中地方法院97年度司票字第11030號裁定書及確定證明書、皇廷公司簽發之本票（見本院卷第6至47頁、第89至99頁）為證，復經本院依職權調閱上開臺灣臺中地方法院97年度訴字705號、臺灣高等法院臺中分院97年度建上70號及最高法院98年度臺上字第981號民事卷宗、臺灣臺中地方法院98年度司執字第12260號（含該院97年度裁全字第262號、97年度執全字第212號）執行卷宗查明屬實，堪信屬實。
㈢按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度臺上字第1782、2569號、73年度臺上字第4062號判決要旨參照）。此與學說上所謂爭點效理論相仿，亦即當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷之效力。
㈣查前案原告對於皇廷公司及被告提起確認債權存在之訴，經
臺灣臺中地方法院以97年度訴字705號判決確認皇廷公司對被告關於系爭工程之1,865,279元工程款債權存在。經被告及皇廷公司上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以97年度建上70號判決「上訴駁回」，復經被告上訴，由最高法院於98年6月4日以98年度臺上字第981號裁定「上訴駁回」，而全案判決確定等情，已如前述。原告於前案（臺灣高等法院臺中分院97年度建上70號）主張：皇廷公司因承攬被告之系爭工程，經被告於96年11月、12月間簽發支票交付皇廷公司，作為支付系爭工程第7至11期工程款之用，且被告於收受原審法院民事執行處上開執行命令時，如附表一所示編號2至7所示之支票，均尚未提示付款，則依民法第三百二十條規定，被告自不得對皇廷公司為付款，惟被告收受上開執行命令後，竟仍自97年1月28日起至同年3月28日止，分別將附表一所示編號2至7所示之支票，按各該支票面額八成計算之金額，匯入皇廷公司於土地銀行帳戶內，先後匯入金額高達10,572,800元，則被告就此部分對皇廷公司所為之給付，顯已違背上開執行命令，自對原告不生效力。又縱認被告上述匯款行為已生清償效力，然依附表一所示，被告於96年11月、12月間簽發交付皇廷公司作為給付系爭工程第7至11期工程款用之支票，面額總計17,206,000元，惟被告自97年1月17日起至同年3月28日止，先後匯入皇廷公司於土地銀行帳戶之金額，總計僅12,764,800元，尚有4,441,200元尚未給付，且被告依其協議代償申請書，按附表一編號1至6所示支票面額之二成簽發，即如附表二所示之支票（總計2,735,600元）交付土地銀行作為擔保用之支票，業經土地銀行全數退還被告，足見被告於收受上開執行命令後，對皇廷公司至少尚有2,735,600元之工程款，尚未給付等語；被告則辯稱：被告雖於97年1月10日與皇廷公司簽訂承攬合約終止協議書後，將尚未完工部分另行發包，而就後續工程部分支付下包廠商工程款達12,947,450元，而按系爭工程皇廷公司係以5,820萬元總價承包，扣除已給付之工程款51,216,000元後，剩餘款僅6,984,000元，因此被告就後續工程多支出5,963,450元，皇廷公司就被告多支出工程款部分之損失，為其債務不履行所生之損害，應負損害賠償責任，經抵銷後，皇廷公司對被告已無工程款債權存在等語（見本院卷第35至36頁）。是皇廷公司對被告就系爭工程，是否尚有工程款債權存在？確係該案重要爭點，嗣經兩造於該案充分攻防後，臺灣高等法院臺中分院97年度建上70號民事判決遂認定被告就系爭工程於協議終止系爭工程承攬契約前，應給付皇廷公司之第7至11期工程款，迄今尚未給付之金額遠超過1,865,279元，則原告訴請確認皇廷公司對被告就系爭工程有工程款債權1,865,279元存在，依法有據，應予准許。其理由略謂：．．．原審法院於97年1月21日以中院彥民執97執全清字第212號核發扣押命令，經被告（即該審之上訴人陽嘉建設股份有限公司，下稱陽嘉公司）於97年1月25日收受上開扣押命令時即發生效力，是被告即不得為違背原審法院上開扣押命令之行為。又皇廷公司因承攬被告之系爭工程，而對被告有工程款債權，經被告於96年11月、12月間簽發如附表一所示之支票交付皇廷公司，以作為給付系爭工程第7至11期工程款之用，此有被告提出支票附卷可稽（見原審卷第一宗第74至78頁），則被告於收受原審法院上開扣押命令時，如附表一編號2至7號所示之支票，均尚未經提示而由付款人付款，是依民法第320條規定「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」，為此，被告並未舉證證明其間有除外之意思表示，則皇廷公司因承攬被告之系爭工程既對被告尚有上開工程款債權未付，被告自不得再對皇廷公司為付款，惟被告於收受原審法院上開扣押命令後，竟仍自97年1月17日起至同年3月28日止，分別將如附表一編號2至7號所示支票，按各該支票面額以八成計算之金額，匯入皇廷公司於土地銀行之帳戶內，先後匯入之金額達10,572,800元（見原審卷第一宗第109至115頁），則被告此部分對皇廷公司所為之給付，顯已違背原審法院上開扣押命令，依上開說明，應對為執行債權人之原告自不生效力。再被告辯稱：因皇廷公司於96年12月間發生財務困難，而有大量退票事件，伊獲悉皇廷公司將其所開立之系爭工程第7至11期之遠期支票持向土地銀行辦理客票融資，為顧及票據信用，故而與土地銀行西臺中分行協議約定，由被告於融資之支票屆期前三日將支票面額之八成金額匯入皇廷公司之備償專戶內，土地銀行西臺中分行則退二成給被告，則該退款是土地銀行給被告之優惠，與皇廷公司無關等語，並提出協議代償申請書一份為證（見原審卷第一宗第107頁）。惟查依協議代償申請書記載：「1.本公司（即陽嘉公司）因委託皇廷營造股份有限公司興建工程，依工程進度給付之工程款（遠銀0000000000帳號－支票六紙－金額00000000），因皇廷營造股份有限公司在貴行辦理客票融資（票據面額之八成），抵押在貴行，九十六年十二月三十一日皇廷營造股份有限公司發生財務困難，導致百餘張退票事件，十天來其上下游廠商均積極協助處理，祈使三方（業主、承包商及銀行）之損失減到最低。2.本案興建工程進度雖達百分之九十，但因細部修繕工程，仍須仰賴其他營造公司繼續完成後續工程興建，故期內（約二個月）勢必需以現金部位支付此未完成之工程款，為爭取最有效率，本公司擬以票款八成之現金逐筆代償皇廷營造股份有限公司在貴行辦理客票融資之貸款本金，其餘票款二成部分各開立壹紙一個月期之支票託存貴行，於各筆票款八成付清時，陸續取回原票據，俟皇廷營造股份有限公司在貴行辦理客票融資之貸款全數清償後再取回二成部分之期票，以確保貴行及本公司權益。3.本公司於每紙支票到期前三日應匯款至皇廷營造股份有限公司代款專戶【0000000000000000】。4.本公司於中華民國九十七年三月七日前，清償皇廷營造股份有限公司持本公司已付工程款之支票至貴行辦理客票融資之支票全部。」（見原審卷第一宗第107頁、被證５），是縱認被告上開匯款之行為已生清償之效力，惟依附表一所示，被告於96年11月、12月間簽發交付皇廷公司作為給付系爭工程第7至11期工程用之支票面額總計達17,206,000元，然被告自97年1月17日起至同年3月28日止，先後匯入皇廷公司於土地銀行帳戶之金額，總計僅12,764,800元，尚有4,441,200元未為給付（計算式：17,206,00－12,764,800＝4,441,200）。又被告依協議代償申請書，按附表一編號1至6號所示支票面額之二成簽發，如附表二所示之支票，面額合計2,735,600元交付土地銀行作為擔保用之支票（見原審卷第一宗第109至115頁），均經土地銀行於97年3月28日已以限時掛號郵寄方式，全數寄還被告，此有土地銀行於97年9月17日以97西放字第097000476號函附卷可查（見原審卷第一宗第159頁），並為被告所自承屬實，則依上開協議代償申請書之記載，皇廷公司並未同意將如附表二所示之支票，面額合計2,735,600元部分退還予被告，此觀本院於98年1月15日行準備程序時訊問證人 黃美鎔 時，證稱：（法官問：所庭呈之申請書並未記載皇廷公司同意將兩成退還給被告（即陽嘉公司，下同），有何意見？〈提示〉）確實沒有這樣寫．．．」、「（法官問：協議當時，皇廷公司有無同意將兩成退還給被告？）沒有，只是同意由被告來處理，但沒有約定兩成要退還給被告。等語（見本院卷第58頁），參以證人黃美鎔所提出皇廷公司之申請書（見本院卷第60頁），亦未載明皇廷公司同意將如附表二所示之支票，面額合計2,735,600元部分，退還予被告，基於債之相對性，被告與土地銀行所簽訂之上開協議代償申請書，自不能拘束皇廷公司，從而被告收受原審法院上開扣押命令時，其對皇廷公司至少尚有系爭工程之工程款2,735,600元，尚未給付。是被告辯稱皇廷公司對其並無任何款項存在云云，為不足取。被告復主張，其於97年1月10日與皇廷公司協議終止系爭工程承攬契約後，將未完工部分另行發包施作，就後續工程部分支付下包廠商達12,947,450元，而按系爭工程皇廷公司係以5,820萬元總價承包，扣除已給付之工程款51,216,000元後，剩餘款僅6,984,000元，因此被告就後續工程多支出5,963,450元，則皇廷公司就陽嘉公司多支出工程款部分之損失，依債務不履行之法律關係，應負損害賠償責任，經抵銷後，皇廷公司對陽嘉公司已無工程款債權存在等語。惟查，依被告與皇廷公司間承攬合約終止協議書第二條約定：「甲方（即陽嘉公司）對乙方（即皇廷公司）就本工程之任何違約罰責，其請求權均拋棄，日後不得以任何理由向乙方請求。」等語（見原審卷第一宗第65頁），則被告於與皇廷公司協議終止系爭工程承攬合約時，既已拋棄其就系爭工程任何違約罰責之請求權，自不得再依債務不履行等法律關係請求皇廷公司負損害賠償責任，從而被告所為抵銷之抗辯，難謂可採等語（見本院卷第37至41頁）。依前開說明，被告於97年1月25日收受原審法院上開扣押命令後，竟仍自97年1月17日起至同年3月28日止，分別將如附表一編號2至7號所示支票，按各該支票面額以八成計算之金額，匯入皇廷公司於土地銀行之帳戶內，先後匯入之金額達10,572,800元（見原審卷第一宗第109至115頁），則被告此部分對皇廷公司所為之給付，是否已違背原審法院上開扣押命令，應對為執行債權人之原告自不生效力？被告與皇廷公司間承攬合約終止協議書第二條約定：「甲方（即陽嘉公司）對乙方（即皇廷公司）就本工程之任何違約罰責，其請求權均拋棄，日後不得以任何理由向乙方請求。」是否為真？被告是否得再依債務不履行等法律關係請求皇廷公司負損害賠償責任，而為抵銷之抗辯？均為前案確認債權存在訴訟之前提問題，嗣經確認上開給付對為執行債權人之原告不生效力，自發生爭點效效力，於本件不得為相反認定。則被告仍執前詞，謂：雙方協議終止工程承攬合約，被告撰擬「終止協議書」交由皇廷公司經理人乙○○轉交付予皇廷公司負責人簽署，終止協議書內容包括皇廷公司同意拋棄工程權利、無條件由被告公司另行發包、皇廷公司應對被告公司負擔違約賠償責任、工程款差額全部均與損害賠償抵銷等等，詎皇廷公司負責人收受協議書草稿後，竟擅自片面修改協議書，將其片面修改之協議內容自行簽署後交付被告。其於期別第九、十、十一，即「內部牆面泥作打底完成」、「內部牆面粉刷完成」、「內部牆面貼磚完成」，在實際上未完成以前被告已預付工程款4紙支票（即如附表一編號4至7所示，票號各為BY0000000、BY0000000、BY0000000、BY0000000）合計11,058,000元，皇廷公司即持之向土地銀行西台中分行票貼取得現金，皇廷公司已向被告溢領工程款，無任何工程款債權存在；其次，縱有工程款債權存在，亦因雙方已終止工程合約，被告另行發包予第三人施作，另支付工程款12,947,450元，因皇廷公司違約，致被告多支付工程款達5,963,450元（系爭承攬契約總價5,820萬元〈含稅〉），被告已累計支付皇廷公司共5,121萬6千元，而未施作部分，因雙方已終止工程合約，被告另行發包予第三人施作，另支付工程款12,947,450元，因皇廷公司違約，致被告多支付工程款達5,963,450元），自應由皇廷公司負賠償之責，且被告已取得其中3,375,000元之執行名義，被告並未持本票裁定聲請法院民事執行處對皇廷公司為強制執行，而係通知皇廷公司行使抵銷權，故皇廷公司對於被告之工程款債務1,865,279元已全數經抵銷而溯及消滅等語，即非可採。
㈤有關皇廷公司與被告間之系爭承攬契約終止協議書係被告於
另案臺灣臺中地方法院97年度訴字705號案件審理時提出（見該案卷第一宗第65頁），被告提出時已於上開終止協議書簽名及用印，業經本院調閱上開卷宗查明屬實，顯見被告對於該終止協議書內容早已與皇廷公司達成合意。再者，被告亦於該案及臺灣高等法院臺中分院97年度建上字第70號案件對於「系爭工程承攬契約後經被告皇廷公司與被告陽嘉公司於97年1月10日合意終止，並簽訂有承攬合約終止協議書」部分不爭執，亦經本院調閱上開卷宗查明屬實，足見被告確有簽署上開終止協議書，是被告於本件主張上開終止協議書係皇廷公司負責人擅自修改並簽署後交付被告等語，即乏依據，洵無足採。
㈥依被告與皇廷公司間承攬合約終止協議書第二條約定：「甲
方（即陽嘉公司）對乙方（即皇廷公司）就本工程之任何違約罰責，其請求權均拋棄，日後不得以任何理由向乙方請求。」等語，則被告於與皇廷公司協議終止系爭工程承攬合約時，既已拋棄其就系爭工程任何違約罰責之請求權，自不得再依債務不履行等法律關係請求皇廷公司負損害賠償責任等情，已如前述，是被告自不得再執被告與皇廷公司間承攬合約終止協議書前，由被告單方製作之「承攬契約終止協議書」，而主張依該「承攬契約終止協議書」第三項已表示「甲方支付乙方未屆期已票貼融資之工程款期票，由甲方逕與票貼融資銀行交涉商議付息取回事宜；其票面款與融資間之差額，歸由甲方受取抵償甲方所受之損害。」，是被告公司早於96年1月10日終止承攬契約同時已有抵銷之意思表示，且意思表示已經由乙○○送達予皇廷公司，毋庸經皇廷公司同意。業經抵銷之債權債務，不因皇廷公司嗣後要求被告公司拋棄債權而回復等語。被告此部分之抗辯，亦乏依據，殊無足取。
五、從而，原告依強制執行法第120條第2項規定，請求被告給付1,865,279元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年11月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國99年9月16日
民事第三庭法官楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月16日
書記官劉鴻傑附表一：
┌──┬─────┬────┬─────┬───────┬─────┐│編號│發票人│發票日│支票號碼│面額（新臺幣）│匯款日期│││││││匯款金額│├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────┤│1│陽嘉建設股│97.1.20│BY0000000│0000000元│97.01.17│││份有限公司││││0000000元│├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────┤│2│同上│97.1.30│BY0000000│0000000元│97.01.28│││││││0000000元│├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────┤│3│同上│97.2.15│BY0000000│0000000元│97.02.13│││││││0000000元│├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────┤│4│同上│97.2.05│BY0000000│0000000元│97.02.01│││││││0000000元│├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────┤│5│同上│97.2.28│BY0000000│0000000元│97.02.27│││││││0000000元│├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────┤│6│同上│97.3.07│BY0000000│0000000元│97.03.07│││││││0000000元│├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────┤│7│同上│97.3.31│BY0000000│0000000元│97.03.27│││││││0000000元│││││││97.03.28│││││││0000000元│└──┴─────┴────┴─────┴───────┴─────┘附表二：
┌──┬─────┬────┬─────┬───────┬─────┐│編號│發票人│發票日│支票號碼│面額（新臺幣）│付款人│├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────┤│1│陽嘉建設股│97.3.20│BY0000000│540800元│遠東國際商│││份有限公司││││業銀行臺北│││││││新莊分行│├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────┤│2│同上│同上│BY0000000│266800元│同上│├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────┤│3│同上│同上│BY0000000│414800元│同上│├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────┤│4│同上│同上│BY0000000│400000元│同上│├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────┤│5│同上│同上│BY0000000│414800元│同上│├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────┤│6│同上│同上│BY0000000│698400元│同上│└──┴─────┴────┴─────┴───────┴─────┘