裁判字號：最高法院94年台上字第2050號刑事判決
裁判日期：民國94年04月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二０五０號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
19號(現另案在台灣高雄第二監獄執行中)上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年二月四日第二審判決（九十三年度上訴字第一二九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一六九三一號〈原判決誤繕為第二０八六九號〉），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：槍砲彈藥刀械管制條例已於民國九十四年一月二十六日修正公布，並於同年月二十八日施行，修正後已將該條例第十一條刪除，並將之改列於同條例第八條之構成要件中。本件被告甲○○於九十一年八月間未經許可持有具有殺傷力之改造手槍之行為，依此次修正前之槍砲彈藥刀械管制條例，應依該條例第十一條第四項處斷，但依此次修正後之槍砲彈藥刀械管制條例，則應依該條例第八條第四項處斷，且修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法定刑已予提高，原判決雖敘明於比較新舊法後，應依刑法第二條第一項但書規定，適用此次修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項處斷，但卻疏未將第一審未及比較該條例此次修正前後規定所為之判決撤銷，而仍予維持，駁回被告此部分在第二審之上訴，自有判決不適用法則及適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜合被告之自白，證人 彭全良 、 王上鴻 、 柯昆泰 之證詞，扣案之改造手槍、土造子彈，卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定被告有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈之犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處被告未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑部分之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。復就被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，並於同年月二十八日施行，修正後該條例已將第十一條刪除，並將之改列於第八條之構成要件中，而被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍行為，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例規定，應依該條例第十一條第四項處斷，但依修正後之現行條例規定，則應依第八條第四項論處，惟修正後該罪之法定刑已予提高，比較新舊法規定，以舊法對被告有利，故應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前該條例第十一條第四項規定處斷，於理由內詳加敘明。而按第一審判決時，因槍砲彈藥刀械管制條例尚未修正公布，致未及比較適用，而原審於九十四年二月四日判決時，該條例已修正公布施行，原判決卻未撤銷第一審判決而另行改判，竟仍予維持，駁回此部分被告在第二審之上訴，然原判決既已於理由內說明上述新舊法比較之情形，且於比較新舊法後，仍認應依對被告較為有利之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定處斷，其結果與第一審判決之論罪法條相同，原判決復認第一審量刑亦屬允當，則原審雖未撤銷第一審關於此部分之判決，但於判決本旨顯然不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為提起第三審上訴之理由。檢察官上訴意旨所指，不無誤會，難認係適法之第三審上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、未經許可持有刀械及攜帶兇器竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告所犯未經許可持有刀械及攜帶兇器竊盜等罪部分，原審分別依槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項及刑法第三百二十一條第一項第三款論處罪刑，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官對此部分竟復提起上訴（未聲明一部上訴），顯非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年四月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月二十七日
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