裁判字號：最高法院96年台上字第895號刑事判決
裁判日期：民國96年02月09日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十六年度台上字第八九五號上訴人甲○○選任辯護人 林志忠 律師上訴人乙○○選任辯護人 洪永叡 律師上訴人丙○○
丁○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月二十二日第二審判決（九十四年度上訴字第一四二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一五二八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○及丁○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑已判刑確定之共同被告王巧君、及甲○○、丁○○、乙○○於原審審理中之自白，及共同被告 樊長忠 （第一審判刑確定）、丁○○、甲○○分別於警詢、偵查中、第一審審理時先後供稱丙○○為本件詐欺集團之成員，並有如原判決附表一所示之證人即被害人 梁慶祝 等人於警詢之證詞，及卷附華健投顧公司、道亨投顧公司、新鴻基投顧公司、萬盛科技公司、亞迪斯公司、得利公司、米亞公司等公司之廣告、上訴人等人入出境查詢資料及原判決附表一所示之證人即被害人梁慶祝等人之匯款單據、台中市警察局第四分局偵查員 楊啟炫 偵查報告書等證據，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○及丁○○部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○及丁○○共同常業詐欺罪刑。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於丙○○矢口否認有常業詐欺犯行，所辯：伊並未參與該詐欺集團，伊一直都是從事室內設計之工作，伊是到大陸看市場，不能憑他人之說詞，認定伊犯罪云云，何以不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨，甲○○略稱：原審擴張第一審所認犯罪事實，認定上訴人等顯有參與如原判決附表一編號二十六至四十二之詐欺犯行，與卷內所得考見之證據資料顯有理由矛盾之違法，其事實判斷亦有違經驗及論理法則。乙○○略稱：伊只有民國九十一年五月二十四日至同年六月十九日間在大陸，其餘九十年一月二十三至二十八日、九十二年六月十八至二十二日皆係到泰國，原判決以入出境時間認定伊參與詐騙之期間，認定事實不依證據，有不適用法則或適用不當之違法。又原判決未於理由內說明伊在 郭靜芬 虛設之亞迪斯公司擔任何職，有何成員，如何行騙；亦未斟酌伊與被害人協商和解等事實，復未於理由說明不予宣告緩刑之理由；再伊為有正當職業之人，非以詐欺為業，至多僅構成普通詐欺罪，原判決未說明不採之理由，凡此均有理由不備之違法。丙○○略稱：原判決僅以被害人 吳淑霞 等匯款帳戶與第一審認定有罪部分相同，即認為伊有以萬盛、亞迪斯、長虹、得利、達華、米亞等公司名義施用詐術，顯有理由不備之違法。而被害人 曹恕 等七十九人警詢筆錄係審判外陳述，不得作為證據，原審採為認定依據，係適用法則不當。伊以室內設計為業，並無參與詐欺集團犯罪之必要，原判決徒以入出境時間作為認定事實之依據，復未說明不採為有利證據之理由，有理由不備之違法。至丁○○、樊長忠指述伊涉共同詐欺，顯有誣指，不足採信；另甲○○之指認恐係配合警方所為，應與事實不符，原判決採為認定事實之依據，顯有不適用法則之違法。丁○○則略稱：伊係主動自首，犯罪所得甚微，非以詐欺所得維生，原審科刑不符比例原則及刑法第五十九條規定。又原判決以同一金融卡帳戶不能有其他詐騙集團使用，即認定伊以萬盛、亞迪斯、長虹、得利、達華、米亞等公司名義施用詐術，有認定事實不依證據之違法各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。另量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件原判決已敘明，原審訊據上訴人等人，對於原判決附表一所載各該被害人於警詢中之指述，均表示無意見等語，顯然同意作為證據，經核與原審審判期日筆錄所載相符，依上揭法條規定，自有證據能力，並無違誤。又上訴人等均供稱，彼等均係在大陸廈門，以電話向被害人施詐，再由在台灣之共犯以金融卡向人頭帳戶提款。而到大陸廈門，均需出入境，又詐欺意在得款，然每個人頭帳戶只能擁有一張金融卡，因而，同一被詐之期間，金融卡不可能有其他詐欺集團在使用。因而，從上訴人之出入境資料，即原判決附表四所示上訴人等入出境之時間表，與被害人之被詐匯款時間即共犯提款期間，相互比對，即可證明上訴人等係於何期間參與詐騙行為等情，核與證據法則並無違背。乙○○固稱其出境情形有一次係到大陸、二次是到泰國云云，然原審既認定其係以自己犯罪之意思，參與本件犯罪集團，自應就其參與期間內共犯實施之犯罪行為共同負責，從而此部分事實之認定，與判決本旨並無影響。原判決復說明，上訴人等以寄發中獎信函方式，詐欺原判決附表一所示之被害人等，其中參與詐欺行為之人數眾多、金額亦鉅、且係長期反覆向多數不特定人為詐欺行為，顯係甚具規模之詐欺集團，並恃詐欺所得維生無疑，應屬常業犯罪。原審審酌上訴人等參與犯罪時間之長短，各該參與詐欺期間該詐欺集團詐取金額之多寡，因而對被害人等造成損害之大小，與首謀 王承浩 （經第一審法院通緝）關係之深淺，亦即分擔工作之輕重，及其犯罪手段狡猾，犯罪後是否坦承等一切情狀，為科刑輕重之標準，核無不合。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。而緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，亦不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年二月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月二十六日
Ａ