裁判字號：最高法院96年台上字第890號刑事判決
裁判日期：民國96年02月09日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第八九０號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年四月三十日第二審判決（九十三年度少連上訴字第一一二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第一二三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係Ａ女（民國000年00月00日生，姓名、住所詳卷）之母Ａ２之朋友，同時自九十一年八月起受僱於Ａ２，Ａ２則在位於嘉義縣大林鎮（詳細住址詳卷）經營珈儀健康器材行，上訴人平日則在店內幫忙掃地、搬貨等工作。而Ａ女自父母離婚後，便與父親Ａ１（Ａ１、Ａ２姓名、年齡及住所均詳卷）同住，偶而始會去與Ａ２同住。九十一年九月左右，Ａ女為照料受傷之外祖母即至Ａ２位於嘉義縣大林鎮之上開住處同住，惟母女二人常起爭執，雙方感情不睦，同年十月十八日當天傍晚母女二人又因Ａ女遲歸問題產生爭執。Ａ２於是打電話給上訴人，請上訴人能過來其住處，上訴人於該晚八時許至Ａ２住處，Ａ２即將與Ａ女發生爭執之事告知上訴人，上訴人則告知要唸「阿彌陀佛」，該日晚間二十二時許，上訴人以規勸Ａ女為藉口，進入Ａ女位於Ａ２住處之二樓房間，因認Ａ女年輕識淺，有機可趁，基於接續為猥褻行為之犯意，口中不斷喃唸「阿彌陀佛」，先以手撫摸Ａ女之雙手及臉頰，而後強行將Ａ女推倒床上，再以手撫摸Ａ女外覆衣物之胸部，繼而更將Ａ女衣物掀起，撫摸Ａ女之左胸部乳房，強制猥褻得逞，經Ａ女一再要求上訴人離開，始行罷手，嗣因Ａ女以電話告知其男友Ａ３（姓名、年齡及住所詳卷），輾轉由警方得知，始行查獲等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍論處上訴人對於女子以強暴而為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查㈠、無證據能力之證據，不得作為判斷之依據，證人除有不得令其具結之情形外，應命具結，九十二年二月六日修正公布前刑事訴訟法第一百八十六條規定甚明。又「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，同法第一百五十八條之三亦有規定。「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二亦分別定有明文。再被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據。原判決採用被害人Ａ女於警詢、偵查中之證言，以及證人Ａ２於第一審及原審之證言，認定上訴人有對Ａ女強制猥褻之事實。惟上述證人於偵查中或審理中供前、供後均未具結。是否足以擔保其證言之真實性？其等證言有無證據能力？已有疑問。且原判決復未說明被害人Ａ女於審判外之陳述，何以合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，尚有理由不備之違法。㈡、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。原判決論處上訴人強制猥褻罪責，無非以被害人Ａ女之指訴為主要論據，然被害人如何被害，Ａ女於偵查中所稱：「……我有跟他說我很累叫他出去，說了一、二次之後他就出去了……」之情節，已與證人即其男友Ａ３於第一審所證：「（問是否有跟你提到那個人進來摸他，Ａ女有什麼反應？）掙扎……他有掙扎，對方還是不罷手。是一直到有腳步聲，那個人才罷手……」，不相符合。而證人Ａ３所稱：「……關於本件性侵害的事情，我有打電話跟他父親說……我打電話過去的時候，他父親在睡覺……」，亦與告訴人即被害人之父Ａ１於警詢所指：「原先我均不知道，現今聽……（即Ａ女）親口講出，我才知道……」，有所歧異，此亦為原判決所認定（見原判決第四頁）。Ａ女所稱被害情節已有瑕疵可指。且本件警局之所以得知而偵辦，係因Ａ３另案被訴恐嚇案件，警方於九十一年十二月二十日製作詢問筆錄時，Ａ３最後補充說明「……我要補充的是，當晚（指同年十一月十八日晚間）我會打電話過去，是因Ａ女曾向我言起，她媽媽的同居人曾意圖向Ａ女猥褻，曾經利用以收驚為由，對Ａ女身體全身撫摸，所以我關心才打電話過去……」，及嘉義縣警察局民雄分局刑事案件報告書記載「……有關嫌疑人Ａ３指稱：被害人之一Ａ女遭人猥褻一節。本分局已開立通知書，請被害人Ａ女暨監護人至本分局查證，如被害人Ａ女確遭不法侵害，本分局則依法究辦，併予陳明」（見原審卷第一二三、一五八頁），有筆錄及報告書影本在卷。苟上訴人確曾對Ａ女強制猥褻，Ａ女及其父Ａ１何以未立即報案？而是相隔二個多月後，至九十一年十二月二十六日，Ａ１被通知至警局，表示其當日始知情，並提出告訴（見警局卷第八頁）？Ａ女之指訴是否屬實，自有究明之必要。原審對於Ａ女之指訴是否與事實相符，未詳加究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
㈢、被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。上訴人一再否認犯罪，並辯稱其當日根本未進入Ａ女房間，如何對其侵害云云。原判決雖以上訴人於偵查中辯稱：「我只跟她母親在樓下聊天，沒有去她房裡……我當天沒看到她，也沒碰到她……」；於第一審及原審改稱：「她母親要求我跟他一起上去……我是在房間的外面……然後我就在外面跟他說，你母親管你嚴，是為你好……」「我只是在房間外對她唸佛」等語，先後供述不一（見原判決第
五、六頁）。但揆諸前揭說明，仍不能因此反證上訴人犯罪，何況上訴人就其當天並未進入Ａ女房間之辯解，則始終如一，原審不採信上訴人之辯解，論處上訴人罪刑，自應先載明上訴人當天確有進入Ａ女房間之事實，並記載其所憑之證據及理由。再原判決所引用證人即被害人之母Ａ２之證言，其於第一審已證稱：當日上訴人於晚間八點至伊住處，一直與伊在樓下，上訴人叫 伊女 唸阿彌陀佛，伊女兒的門都鎖著，上訴人也沒有上樓，伊沒有叫上訴人去幫伊女兒唸阿彌陀佛；於警詢中證稱：「因當日我全程在場，當日甲○○念佛語，對著我女兒身旁唸……」；於原審供證：「因為我知道我女兒有幾次的情緒不穩定，他要回去他父親那裡，我不讓他回去；我知道被告有在唸佛，他的子女也都教得不錯，所以我才請被告來我那裡規勸我女兒，並教他唸佛，所以被告才會過來」、「伊有與被告一起去到樓梯間，時間太久，伊還要去回想，伊的頭會很痛」等語（見原判決第五頁）。證人Ａ２係就其親身經歷之事實加以證述，其間雖有部分不一致，但對於上訴人未對其女猥褻一節，似乎始終一致。原審未就證人Ａ２之供述何以會有部分不一致？其基本供述是否一致可採？詳加調查，遽以證人Ａ２所證前後不一，已有瑕疵，且證人Ａ２未經向其女查證，即認其女誣陷上訴人，Ａ２之態度顯與一般護女心切之母親有異，因此不採證人Ａ２所證，亦有就被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，未予調查之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月十四日
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