裁判字號：最高法院99年台上字第4470號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四四七０號上訴人乙○○原名 林煜 為.
丁○○
甲○丙○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第五二三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第六四九
六、一一三０八、一三０八七、一三０八八、一三０八九、一三０九０、一三０九一號，追加起訴案號：同署九十四年度偵字第一三０一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即乙○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯及牽連犯之規定，依行為時貪污治罪條例論處乙○○依法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。
惟按：㈠、被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，係審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，本無證據能力；上開審判外之陳述與審判中不符時，以具備同法第一百五十九條之二所定「可信性」及「必要性」二要件，始例外得為證據。而該條所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項警詢陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開警詢陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。倘被告以外之人於偵查中向檢察官為相同之供述，依同法第一百五十九條之一第二項規定得為證據時，該警詢陳述即欠缺「必要性」。原判決敘明：證人即共同被告 藍智賢 、丁○○、 陳瑜婷 、 莊鎰豪 於警詢之陳述內容與其等於偵訊具結之證言相同，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自有證據能力等語（見原判決第十一、十二頁）。上開證人既經事實審法院傳喚到庭，並予上訴人詰問之機會，原審未就渠等於警詢時之陳述如何與審判中不同，且具備「可信性」、「必要性」為必要之說明，尚與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定之證據能力要件不合，而有適用法則不當之違法。㈡、乙○○行為後，修正貪污治罪條例第六條第四款有關公務員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪之成立，須「公務員就主管之事務而違背法律之直接圖利行為」與「獲得利益」間，具有相當之關聯性。又有罪判決書所認定之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳為記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載略以：⑴、乙○○係桃園縣政府警察局桃園分局第三組之刑事偵查員；藍智賢則係在桃園市經營色情應召站之業者，並擬集資引進大陸地區女子（下稱大陸女子），改經營以大陸女子為主之色情應召站。乙○○明知上情，竟違反職務上之報告義務，未將該等事由報告其長官或檢察官知悉，反出資新台幣（下同）三十四萬元予藍智賢，共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區、常業圖利媒介及容留性交、行使公務員登載不實文書罪之犯意聯絡，約定由藍智賢以該筆資金引入二名大陸女子（即其後引入之 向紹琴 、 秦桂芳 ）來台，而以該二名大陸女子來台後前一百次之各次賣淫所得之一千七百元（合計共三十四萬元），全數歸由乙○○用以還本，其後該二名大陸女子各次賣淫所得應歸應召站之七百元，再由乙○○與藍智賢平分，以作為乙○○出資之紅利（以上係事實欄二、部分）⑵、因向紹琴、秦桂芳之引進手續延宕，乙○○即要求藍智賢先還本，藍智賢因乙○○之身分，即先後償還部分本金；其後向紹琴雖入境惟隨即逃逸，藍智賢乃再償還部分本金；迄至九十三年五月三十一日秦桂芳入境前，又陸續償還部分，計至秦桂芳入境後開始賣淫前，藍智賢共償還本金十二萬元。迨秦桂芳開始賣淫後之第一個月內所得計五萬五千元，再由藍智賢交予乙○○以為還本。其後藍智賢又支付其代乙○○支出奠儀、乙○○與應召站來台賣淫大陸女子 蔡娟 姦宿三次（折算金額九千元）、乙○○與藍智賢外出吃飯消費。經結算後，併前述已支付部分，迄至九十四年一月二十日止，藍智賢共償還乙○○本金二十四萬五千元（以上為事實欄四、部分）⑶、乙○○為確保其出資得以還本獲利；於蔡娟入境後，另為能無償或低價與蔡娟姦宿之不法利益。除未將藍智賢經營應召站不法犯行報告其主管或檢察官外，並利用其刑事偵查員身分之職務上機會，為下列違背警察職務之行為，使藍智賢之應召站繼續經營，因此獲償還前述之出資返還，以及無償或低價與蔡娟姦宿：①以電話傳送簡訊予藍智賢，告知警方臨檢旅館之日期、時間。②以電話通知藍智賢臨檢日期、時間，促使藍智賢注意營業時間。③藍智賢完成大陸女子蔡娟與人頭配偶之（假）結婚並使蔡娟來台後，乙○○為使蔡娟能順利完成登記對保手續，多次以電話請託相關員警代為蓋章登記對保。④前後要求、指定蔡娟陪宿三次以上，應花費六萬元之姦宿費用（每次二萬元至二萬二千元，以最有利之三次計算，計六萬元），惟藍智賢僅折算九千元抵償本金，乙○○因此獲得以無償或低價與蔡娟為姦宿之不法利益約達五萬一千元（以上為事實欄七、部分）。然乙○○電話相關員警請託辦理前述登記對保手續，是否係乙○○主管之事務，該項請託究違背何項法律規定，未見原判決明白認定。原判決認定乙○○投資三十四萬元，與藍智賢引進之大陸女子為向紹琴及秦桂芳，共同經營色情行業。如果無訛，則乙○○取得之無償或低價與引進之大陸女子蔡娟姦宿之不法利益五萬一千元，是否包含在其投資三十四萬元之圖利犯意範圍內？乙○○以警員身分要求或指示藍智賢提供蔡娟陪宿，是否該當於圖利要件？又原判決既認藍智賢償還之二十四萬五千元係乙○○投資部分本金之回收。是否屬於乙○○圖得之不法利益？乙○○姦宿三次折算之九千元，既已支付代價並計入二十四萬五千元之不法利益，其餘姦宿代價即五萬一千元部分，是否亦係不法利益？均未見原判決明白認定，其判決理由亦未說明，於法即有未合。㈢、公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意與所包庇之他人共同犯修正前（下同）刑法第二百三十一條第二項之罪時，如在他人實行前，曾有包庇之幫助行為，其後復參與犯罪構成要件之行為者，即已加入犯罪之實行。且因此種包庇罪，依同條第三項之規定，與所包庇之罪依同法第一百三十四條規定，均係加重其刑至二分之一。故包庇之低度行為應為實行犯罪之高度行為所吸收，應成立第二百三十一條第二項罪之共同正犯，並依第一百三十四條規定加重其刑。原判決認乙○○利用其刑事偵查員身分之職務上機會，有前述以簡訊或電話方式，將警方擬臨檢之日期、時間，通知藍智賢，使後者得以繼續經營應召站等情（見原判決第九頁七、），並認乙○○、藍智賢就所犯意圖使男女為性交之行為，而容留以營利為常業犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔（見原判決第二八頁⒊）。似認乙○○有假借職務上之機會，包庇藍智賢犯刑法第二百三十一條第二項之罪；就藍智賢所犯之該罪，乙○○並有犯意之聯絡及行為之分擔。乃原判決僅論以刑法第二百三十一條第二項之共同正犯，而漏未依同法第一百三十四條規定加重其刑，亦有疏誤。以上或係乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決有關乙○○另犯行使使公務員登載不實之文書、意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區，以及不另為無罪諭知部分，因與違反貪污治罪條例及常業圖利容留性交部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分，應併予發回。
二、駁回部分（即丁○○、甲○、丙○○部分）刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人丁○○、甲○、丙○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之科刑判決，依修正前刑法連續犯及牽連犯規定，改判論處丁○○共同連續意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區（處有期徒刑六年，減為有期徒刑三年）；依行為時法規定，均論處甲○、丙○○共同意圖使男女為性交之行為，而容留以營利為常業之罪刑（甲○有期徒刑二年，減為有期徒刑一年；丙○○有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，緩刑二年），並為相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人三人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。丁○○上訴意旨略以：㈠、丁○○所犯為強制辯護案件，第一審違法未指定辯護人雖經原判決撤銷。然刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書所列管轄錯誤、免訴、不受理僅係例示，因此就未指定辯護之違法，形同剝奪丁○○於第一審之審級利益，原審未發回第一審更審，竟自為判決，即侵害丁○○之訴訟權及審級利益。㈡、丁○○於原審審判期日並未到庭，而於第一審審理期日，就藍智賢、陳瑜婷、莊鎰豪、蔡娟等人警詢時陳述之證據能力僅表示「沒意見」，並未明示同意。原判決竟謂丁○○於審判程序同意作為證據，應有違誤。原判決另援引刑事訴訟法第一百五十九條之三，作為有證據能力之依據，並未敘明究屬哪一種情形，亦未說明可信情況之保證，亦有理由不備之違法。㈢、丁○○僅於第一審自白引進 楊秀虹 來台賣淫。其餘證人 楊秀云 、 肖玉芳 、 蔡曉容 等人於警詢時雖指渠等係透過丁○○進入台灣賣淫云云。惟渠等之該等陳述係傳聞證據，無證據能力，原判決採為證據，於法未合。且大陸女子 韋愛萍 部分，原判決未說明其非法進入台灣之事證，為理由不備。 李春麗 、 王學蘭 及 熊玲玲 部分，並無查獲時、地。原判決雖以「 馬伕 」曾指證渠等為應召小姐云云。惟此與非法進入台灣地區無關，且「馬伕」之陳述亦屬傳聞陳述，無證據能力。亦即，丁○○僅引進楊秀虹進入台灣地區，其他女子與丁○○無關，原判決論以「連續」犯，適用法律即有違誤。㈣、原判決依台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項規定，科處丁○○有期徒刑六年，減刑為三年。惟該項規定法定刑為三年以上有期徒刑，縱依連續犯加重其刑至二分之一，亦屬過重，且丁○○於審理時並未爭執犯行，原判決量刑是否相當，仍有斟酌必要等語。甲○上訴意旨略以：㈠、監聽譯文本質上屬傳聞證據，無證據能力，原判決僅說明：上開譯文均有通訊監察書可查，譯文內容亦經確認無訛，自有證據能力，並已提示供上訴人辨認而經合法調查等語。似未說明前開譯文何以具備證據能力，已屬理由不備。又原判決提供監聽譯文予被告辨認，形同提示證人於審判外之筆錄替代證人詰問，適用法律亦有違誤。原判決認定甲○有罪之證據，不含原判決附表（下稱附表）十九之監聽譯文（見原判決第十二頁第十六行）；其後又於理由中予以引用（原判決第十四頁第十行），有判決理由矛盾之違法。㈡、當事人同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有明示同意及擬制同意二種。甲○於原審審判期日並未明示同意藍智賢、丁○○、莊鎰豪之警詢陳述作為證據，僅於審判期日調查證據時陳稱「沒意見」。原判決謂甲○就上開陳述，均不爭執，且於審判中同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力云云，即有違誤。又該條第二項之擬制同意，原判決並未說明甲○如何「知」有同條前項不得作為證據之情形，亦屬理由不備。㈢、附表十九之監聽譯文並無任何甲○從事媒介性交易的具體對話內容，縱認有媒介性交易之暗語，惟性交易之時間、金額等並未釐清，實難推論甲○有媒介性交易之犯行等語。丙○○上訴意旨略以：本件飯店之承租、房間之無償提供、使用，以及泊宿費用、佣金之支付，乃至監視設備之洽定、安裝暨費用之支付等，皆係老闆 趙泳利 出面接洽，此有 陳文欽 、藍智賢、丁○○、 謝巧緣 、 劉家良 之陳述及監聽譯文可證。有關知曉藍智賢經營賣淫之事，亦係藍智賢進駐後才知道，有全體員工可證明。可否認全體員工均成立犯罪？上頭雖曾命令代客召妓，但沒有成交完成，原審未經查證，實屬不公。丙○○僅係老闆趙泳利之代罪羔羊等語。
惟按：㈠、第二審訴訟為事實審兼法律審，從而第一審訴訟程序縱有瑕疵，亦因上訴第二審重新審理而已補正，即難再指為違法。丁○○被訴違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項規定，所犯係最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，其於第一審雖未選任辯護人，第一審法院亦未指定辯護人為其辯護，惟第一審判決後，丁○○及檢察官不服提起第二審上訴，原審法院業經指定張漢榮律師為辯護人，並經該辯護人於審判期日出庭為丁○○辯護，有原審案卷可按。則其第一審訴訟程序上之瑕疵，已因第二審重新審理而予補正。揆諸前開說明，即無違法可言，丁○○上訴意旨，指摘原判決未發回第一審更審，侵害其審級利益云云，應有誤會。㈡、原審受命法官就檢察官所舉證據方法之證據能力為訊問時，丁○○之辯護人稱：證據能力部分無意見，爭執證明力（見原審卷第一五四頁反面、第一八六、二三二頁準備程序筆錄）；甲○亦稱：證據能力不爭執，爭執證明力（原審卷第二三一頁反面準備程序筆錄）。則原判決謂被告（丁○○、甲○）與辯護人就上開證人於審判外陳述均不爭執（證據能力），並於審酌藍智賢、陳瑜婷、莊鎰豪等人陳述作成時之情況後，認為適當，進而據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認渠等於警詢時之陳述，得為證據（見原判決第十二頁二、三、至第十三頁第八行），於法即無不合。原判決就甲○如何知悉證人審判外之陳述，不得為證據之情形，雖漏未說明。然第一審判決書已敘明藍智賢、莊鎰豪等人警詢之證言，係審判外之陳述（見第一審判決第十三頁二、）。且甲○於原審就藍智賢、陳瑜婷、莊鎰豪等人之警詢陳述是否有證據能力表示意見前，同案被告或其辯護人多先已表示無證據能力、無意見、審判外之陳述等語（見原審卷第一五三頁反面、第一五四頁、第二三一頁反面）。足見甲○就前述證人之警詢證言係審判外之陳述不得為證據之情形，應已知悉。原判決漏未敘明，雖略有瑕疵，然因不影響於判決之結果，甲○就此所為之指摘，即與法律規定之判決違法情形不相當。
至原判決併依刑事訴訟法第一百五十九條之三為依據，且記載：「且於審判程序中同意作為證據」字樣（見原判決第十三頁第五、六行）。核均屬贅餘，除去該部分，亦不影響證據能力有無之判斷，自與採證違反證據法則之違法情形不相適合。大陸女子蔡娟之警詢陳述，原判決並未據為判決之基礎（見原判決第十三頁
一、二、第十四頁，併詳後述）。丁○○上訴關於此部分之指摘，亦有誤會。㈢、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據；至於依監聽所得錄音帶翻譯成之監聽譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。若當事人已承認監聽譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就譯文踐行調查證據之程序，監聽譯文即與撥放錄音有同等之價值，而有證據能力。本件通訊監察，係由台灣板橋地方法院檢察署核發通訊監察書，內政部警政署為執行機關（見第一審卷三第一七一頁以下），核無違背法定程序情形。且甲○於原審就監聽譯文之形式或其內容，並未爭執（見原審卷第一五四頁）；原審法院既已踐行調查證據之程序，原判決據以作為判斷犯罪事實之依據（見原判決第十四頁第十行），即不得指為違誤。甲○上訴意旨稱原判決未說明監聽譯文之證據能力，並指原判決僅以提示譯文供辨認為違法云云，均非合法之第三審上訴理由。又原判決第十二頁第十六行係就附表四至十三、附表十五至十七所示之監聽譯文之證據能力作說明；而原判決第十四頁第十行所引附表十九之監聽譯文，則係據為甲○成立本案犯罪之佐證之一。並無前後理由矛盾情形，甲○上訴意旨此部分之指摘，應有誤會。㈣、附表一、二、三之備註欄雖記載大陸女子蔡娟、楊秀虹、楊秀云、韋愛萍、肖玉芳、蔡曉容等人警詢時陳述之部分內容，且多有不利丁○○之指述（見原判決第四四至四五頁）；依附表三之記載，亦可見李春麗、王學蘭、熊玲玲等大陸女子，未曾獲案（見原判決第四五頁）。然原判決認定丁○○有本案之犯罪事實，係依憑：「丁○○於警詢、偵訊、原審（即第一審，下同）及本院（即原審）準備程序時均坦承不諱，核與證人即共犯莊鎰豪、陳瑜婷、 沈國雲 、 楊禮隆 、 吳裕益 、 陳傳芳 分別於警詢、偵訊及原審審理中結證情節相符，並有卷附之結婚公證書、大陸地區人民入出台灣地區申請書、大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、保證書、入出境查詢報表、流動人口登記聯單、戶籍謄本及附表所示之扣案物品在卷可查，自堪認被告丁○○之自白與事實相符」（見原判決第十三頁一、㈠）。亦即原判決實未援引蔡娟、楊秀虹、楊秀云、韋愛萍、肖玉芳、蔡曉容等人警詢時之陳述，作為不利丁○○認定之依據。丁○○指原判決有採證上之違法，應有誤會。其次，不論是獲案之蔡娟、楊秀虹、楊秀云、韋愛萍、肖玉芳、蔡曉容，或未獲案之李春麗、王學蘭、熊玲玲等人，均係來台賣淫之大陸女子，確據莊鎰豪、陳瑜婷、沈國雲、楊禮隆、吳裕益、陳傳芳等人陳述在卷（見原判決第四六、四七頁），並有卷附之結婚公證書、大陸地區人民入出台灣地區申請書、大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、保證書、入出境查詢報表、流動人口登記聯單、戶籍謄本可按。足認該等大陸女子確係以假結婚方式，非法進入台灣地區。而擔任「馬伕」之莊鎰豪、沈國雲、楊禮隆、吳裕益等人於警詢時之供述，就丁○○言，固屬被告以外之人審判外之陳述；原審且僅就莊鎰豪、吳裕益之警詢陳述敘明得為證據之理由（見原判決第十二頁倒數第二行至第十三頁），就沈國雲、楊禮隆部分漏未敘明，而有瑕疵。然沈、楊二人於檢察官訊問時，已具結作證（見偵字第六四九六號卷二第七二至七四、第八四至八七頁），依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，得為證據； 龐良吉 上訴意旨指為無證據能力云云，亦屬誤會。末查，丁○○於第一審坦承：於應召站負責辦理大陸女子入境來台的手續。都是大陸女子，由我引進等語（見第一審卷四第一二三、一二四頁）；藍智賢於警詢及偵查中亦陳稱：統領應召站的其他賣淫大陸女子假結婚來台手續都是丁○○（ 阿吉 ）在負責等語（見偵字第六四九六號卷一第二０頁、他字第九二０號卷第一三九頁），核與 黃淑芬 、莊鎰豪之陳述相符（見原判決第四六頁附表四編號四、五），並有附表十四扣押物可佐。丁○○上訴意旨指摘原判決有理由不備及不得論以連續犯之違法情形，自非合法之第三審上訴理由。㈤、認定犯罪事實應依證據，而證據之證明力如何，屬於法院判斷之自由。故事實審法院就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實之判斷，茍於證據法則無所違背，當事人即不得專從證據之證明力上任意指摘，執為第三審上訴之理由。原判決已分別敘明：（1）甲○部分：係依憑證人即共同被告藍智賢、丁○○、莊鎰豪、沈國雲分別於警詢、偵查及原審（即第一審）審理中之證述，及通訊監察譯文之內容，認定甲○確有與藍智賢相互支援調派所屬應召女子與男客為性交易。（2）丙○○部分：其自白明知藍智賢係應召站業者，仍依其老闆趙泳利之指示配合藍智賢，以利藍智賢為媒介、容留賣淫之圖利行為，且有代客向藍智賢召妓之行為，而與通訊監察譯文相符等語。經核原判決所為之認定，並無違背證據法則之情形。甲○上訴意旨稱難以推論其有媒介性交易之犯行；丙○○謂係老闆趙泳利之代罪羔羊各云云，均非依卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而單純為事實上之爭執，自非合法之第三審上訴理由。㈥、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。丁○○以其所犯之罪最低法定刑為三年以上有期徒刑，依連續犯加重其刑至二分之一亦屬過重，且其於原審未爭執犯行為由，提起上訴，難謂適法。依上說明，丁○○、甲○、丙○○之上訴，與合法之上訴第三審之上訴理由不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。丁○○想像競合犯刑法第二百十六條、第二百十四條使公務員登載不實文書部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之案件，而前述得上訴第三審之意圖營利而使大陸地區人民進入台灣地區及常業圖利容留性交部分之上訴並不合法，應從程序上駁回，則使公務員登載不實文書部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年七月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林秀夫
法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十六日
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