裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1964號刑事判決
裁判日期：民國96年12月05日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1964號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
現羈押在臺灣高雄看守所選任辯護人 薛政宏 律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1235號中華民國96年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3327號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑6月、6月確定，並定應執行有期徒刑10月在案，又因竊盜、贓物、侵占等案件，分別經法院判處有期徒刑1年2月、拘役50日、罰金銀元2000元，入監接續執行後，於民國95年12月16日縮刑期滿執行完畢。詎其猶未悛悔，意圖為自己不法之所有，於96年1月28日下午1時許，騎乘車號000-000號機車，至高雄縣○○鄉○○路○○號甲○○、乙○○○夫妻住處，先將機車停在門口，以其所有之鑰匙
1支插入鐵捲式大門之門鎖加以損壞後拉開大門（鎖為大門之一部份，經戊○○以鑰匙插入後，該鎖外觀雖然完好，但內部業已損壞無法使用），攜帶其所有之全長32公分、寬10公分、手炳處10公分、質地為堅硬鐵質之客觀上可供兇器使用而足以威脅人身安全之油壓剪1把，無故侵入屋內，先登上2樓房間，持上開油壓剪剪斷抽屜之鎖頭，足以生損害於甲○○，經打開抽屜搜尋後因未發現值錢物品，戊○○再上
3樓房間，打開未上鎖之抽屜，竊取抽屜內之舊式及新式紙鈔合計價值約新臺幣（下同）500元。得手後正欲下樓離去之際，適逢甲○○、乙○○○以及女婿丁○○等人返家，因發覺大門沒鎖，乙○○○便上樓查看，在2、3樓之樓梯間發現戊○○由3樓房間出來，便質問戊○○「你要幹什麼」等語，戊○○立即將乙○○○推開，並衝下1樓欲逃離現場，但遭在1樓之丁○○抱住身體，戊○○欲掙脫，惟仍為丁○○抱住，甲○○適時取下戊○○置於後褲袋之油壓剪，戊○○則與丁○○拉扯至隔壁牆邊，而下樓之乙○○○見狀亦加入幫忙拉住戊○○，欲將戊○○送警究辦。3人拉扯過程中，戊○○之手部碰到掛在隔壁門上之竹籃，從竹籃內掉下
1把約手掌大小、質地為鐵質、前端尖銳之修剪花草用之剪刀（未扣案），戊○○為脫免逮捕，迅速拾起該剪刀，朝向丁○○作勢揮動一下，當場脅迫丁○○放手讓其離去，因該剪刀質地堅硬且前端尖銳，丁○○見狀因顧慮長者乙○○○（當時年為55歲）以及自己之人身安全，雖然逮捕戊○○之心意堅決，仍在此難以抗拒之情形下放手退後，乙○○○亦跟著放手，戊○○再跟丁○○要回被丁○○取下之上開機車鑰匙，然在發動機車欲離去之際因鑰匙斷裂而作罷，便徒步跑離現場。嗣經甲○○等人向高雄縣政府警察局大社分局報案而為警循線查獲，並扣得現場遺留戊○○之上開油壓剪1把、鑰匙1支以及安全帽1頂、手套1雙等物。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。查被害人甲○○、丁○○、乙○○○3人於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告之辯護人主張其係審判外陳述無證據能力等語，而上開被告以外之人之警詢筆錄，與其等於原審審理時到庭具結所證之內容，並無不符，而不具上開「必要性」之要件，故認該3人之警詢筆錄，均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力。經查被害人甲○○、丁○○、乙○○○等3人於偵查中向檢察官所為之證述，其屬被告以外之人於審判外之陳述，自應受刑事訴訟法所定傳聞法則之限制，而其等之證言業經具結在卷，且其等並未曾表示於偵查中有何遭受不正當方式取供之情形，被告及辯護人亦未提出上開證人是否有遭受不法取供之具體情形，而無顯不可信之情況，且其等於原審審理時均到庭結證，而經被告及辯護人之對質、詰問，被告之對質、詰問權業已獲充分保障，則上開3人於偵查中之陳述，均有證據能力。
三、另被告及辯護人又於本院審理中稱：被告警詢筆錄之記載與錄音不符，而無證據能力；被告偵查中被聲請羈押受法院訊問時，未錄音，亦無證據能力云云。惟查，被告於警詢時之陳述，與錄音內容均相符合，且並無發現被告有何受強暴脅迫之情形，此業經原審審理時勘驗該錄音內容核實，並將錄音之詳細內容，記載於勘驗筆錄中，有原審96年6月1日勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第61-69頁），故被告及辯護人此部分之主張，並無理由，被告警詢筆錄，應有證據能力；另按刑事訴訟法第100之1第1項固規定，訊問被告，應全程連續錄音，且同條第2項並規定，筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。惟法院訊問被告若違反上開第1項應全程連續錄音之規定，尚非絕對不得作為證據，而應依同法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而決定該筆錄證據能力之有無。而依上開規定審酌時，宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢違背法定程序時之狀況。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判例意旨參照）。經查，本案卷內確附有偵查中檢察官向法院聲請羈押，而原審法院於96年1月29日訊問被告時之錄音帶，惟該錄音帶經原審勘驗時，錄音帶均無聲音，此有原審96年6月1日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第70頁），亦即該次法院訊問時，應非故意未錄音。另再參酌被告及辯護人於原審審理時，均未曾主張該法院訊問筆錄無證據能力，以及一般法院訊問被告時，均不致違背法定程序而取得被告之供述，又被告犯罪所生之實害甚大，本院審酌上情，認該次法院訊問雖無錄音可供比對筆錄之記載與被告陳述內容是否相符，惟仍認上開法院訊問筆錄，應有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有攜帶上開油壓剪至被害人住處，持鑰匙破壞門鎖侵入，先在2樓剪斷抽屜鎖頭搜尋財物未果，後來進而在3樓竊取現金約500元等事實，然矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊竊得現金後正要離去，遭屋主等人抓住，伊並未施強暴、脅迫，亦未與對方發生扭打，過程中伊有抓住某硬物但迅速丟掉，並未朝對方揮舞，亦無傷害對方之意，對方可能以為伊揮了一下，伊並不知所拿為何物，是後來警察告訴伊有拿1把剪刀云云。經查：
㈠被告攜帶油壓剪並破壞甲○○住處鐵捲門之門鎖後侵入，進
而剪斷抽屜鎖頭以及竊得現金約500元等事實，除被告上開自白外，並有證人甲○○、丁○○、乙○○○於偵訊及原審審理中之證述，以及車籍作業系統—查詢認可資料、查獲相片與扣案之油壓剪1把、鑰匙1支、安全帽1頂、手套1雙可憑，應堪認定。而扣案油壓剪經原審審理中當庭勘驗結果，全長32公分，寬10公分，手炳處10公分，質地堅硬，鐵質材質，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第111頁），足見其客觀上可供兇器使用而對於人身安全造成威脅無訛。至於證人乙○○○於偵訊中雖證稱失竊之財物除現金外，尚有郵局存摺1本，然此部分竊盜行為為被告所堅決否認，經查此部分尚無足夠之證據以認定究係何時失竊，以及是否係被告所竊取，依罪疑唯輕原則，應不認定在被告竊取之財物範圍內（此部分不另諭知無罪，詳後所述）。
㈡茲應審究者，乃被告是否欲脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫
？按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第
329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨，此業經司法院大法官釋字第630號解釋之理由書論述綦詳。茲據此判斷被告是否欲脫免逮捕而有當場施以強暴、脅迫之行為：
⒈本件甲○○等人返家時發現大門未鎖，乙○○○上樓查看，
被告推開乙○○○衝下樓，遭丁○○抱住，甲○○適時取下戊○○後褲袋之油壓剪，戊○○與丁○○拉扯至隔壁牆邊，乙○○○亦加入幫忙拉住戊○○，欲將戊○○送警究辦，3人拉扯過程中，戊○○之手部碰到掛於隔壁門上之竹籃，竹籃內掉下1把修剪花草用之剪刀，戊○○即拾起該剪刀朝向丁○○作勢揮動一下，要求丁○○放手讓其離去，丁○○乃放手退後，乙○○○亦跟著放手等經過情形，業經證人甲○○、乙○○○、丁○○於偵訊及原審審判中證述歷歷，且互核大致相符。經查該3人與被告素無恩怨，應無設詞攀誣被告之虞，甚至甲○○、乙○○○於原審審判中以被害人身分表示意見時，亦表示願意給予被告自新機會之意（甲○○稱：「雙方沒有什麼傷害及損害，被告父親的朋友到我們家來道歉，希望我們再給他1次機會，表示會好好調教他，使他走上正途，我們也希望他改過向善」等語；乙○○○稱：「他（按指被告）應該是臨時起意，也沒有說很兇，當初會拉扯應該也是因為急著要逃跑，不是說故意要傷害我們，希望再給他1次機會」等語），益見彼等所述應屬持平之詞，堪予採信。
⒉再被告發現乙○○○等人返家後之若干反應動作中，可能符
合準強盜罪所規範之「強暴」、「脅迫」定義者有三，一為在樓上推開乙○○○之動作，二為在樓下與丁○○、乙○○○拉扯之動作，三為持剪刀朝丁○○、乙○○○揮舞之動作，茲分析如下：
⑴就第一部分而言，被告推開乙○○○隨即衝下樓之動作，應
屬短暫輕微之肢體衝突，依上開大法官會議解釋意旨，尚與準強盜罪所規範之強暴行為有間。就第二部分而言，關於當時拉扯之情形，證人丁○○於原審審理中證稱：「（拉扯的過程發生什麼事情？）先從1樓屋內再到門前的機車旁，再到隔壁騎樓，之後小偷就走了」、「（你是否有抓住過小偷？）有」、「（你既然抓住小偷了，為何他還能走？）他會掙脫，他沒有攻擊我，我也沒有攻擊他」、「（小偷只是純粹掙脫嗎，或有其他的動作要你讓他走？）他最後拿騎樓的剪刀作勢揮了一下」等語，另證人乙○○○亦證稱：拉扯過程中被告並未推伊，是伊自己沒有站穩跌倒等語。由此觀之，被告在拉扯過程中，僅消極做出掙脫之動作，並未對於他人之身體積極施以攻擊之暴力行為，以壓制他人之抵抗，依上開解釋意旨，亦應非準強盜罪所規範之強暴行為可比。
⑵再就第三部分而言，證人甲○○於原審審理中證稱：「……
後來，小偷看到花籃上有1把修花的剪刀，就把剪刀拿下來，對我女婿揮了一下，意思好像是叫我女婿放他走，我女婿看他手上有剪刀就把他放掉……」、「（小偷在跟你、你女婿、你太太拉扯過程當中，如果小偷沒有亮出剪刀，你們會想要讓他走，還是讓警察過來處理這個小偷？）讓警察過來處理這個小偷」、「（既然想要讓警察過來處理這個小偷，為何又讓小偷跑掉？）因為他眼睛往上看，看到籃子裡有剪刀，就拿在手裡對真正抓住他的我的女婿揮了一下，意思是說要放他走，所以我女婿就放開他了」（見原審96年7月12日審判筆錄，原審卷第103-104頁）；又證人丁○○原審審理中證稱：「（小偷只是純粹掙脫嗎，或有其他的動作要你讓他走？）他最後拿騎樓的剪刀作勢揮了一下」、「（你跟被告一路從屋內1樓，拉到門前機車旁，甚至到隔壁騎樓，你跟他拉扯這麼久的目的是什麼？）抓住他」、「（他拿剪刀揮了一下，是否還有說什麼話？）我不想傷害你們，只要放我走就好了這類的話」、「（剪刀是向誰的方向揮的？）應該是向我還是我岳父，我岳母正在跟他拉扯」、「（你是因為他拿剪刀向你們揮了一下才放他走的嗎？）對」、「（為什麼他拿剪刀向你揮了一下，你就要放他走？）我岳母跟他在拉扯中，我擔心他傷害我岳母，也怕他傷害我」、「（剪刀）材質是鐵的，前端是尖的」等語（見原審96年7月12日審判筆錄，原審卷第105-107頁），丁○○並就該剪刀之外觀當庭繪製成圖，依該繪圖所示，該剪刀係如人之手掌大小，有該繪圖附卷可稽（見原審卷第121頁）。而甲○○及丁○○2人上開所證，互核相符，應可採信。
⑶另被告於96年1月29日法院羈押訊問時亦稱：在拉扯中伊在
案發現場隨手拿到那把剪刀，那剪刀是案發地點隔壁的，但伊並沒有恐嚇他們，伊只是要嚇阻對方以便逃跑等語（見原審96年聲羈第126號卷第4-5頁），而被告上開供述，亦與上開被害人所證相符，益足證上開被害人所證之被告脫免逮捕之經過，可以採信。由此觀之，被告於原審及本院審理時辯稱：並未揮動剪刀一節，應非可採，且其揮動剪刀之舉動，確係使丁○○放開被告任由其逃離現場之原因。衡情丁○○與被告拉扯之過程一路從1樓屋內到門前之機車旁再到隔壁騎樓，可見其欲將被告送警究辦之心意甚為堅決，且當時丁○○及其岳父母在人數上亦佔有優勢，為何丁○○竟於被告揮動剪刀後即放手任由被告離去？可見被告揮動剪刀之動作，應對於丁○○產生相當之威脅。另參以該剪刀乃屬堅硬銳利之物體，足以危害人身安全，而當時抱住被告之乙○○○乃年齡55歲之長者，抵抗能力較弱，丁○○本身亦近距離靠近被告，倘若被告果以上開質硬尖銳之剪刀作為兇器，乙○○○與丁○○之人身安全極為堪慮，益見被告揮動剪刀要求丁○○讓其離去之動作，業已使丁○○在難以抗拒之情形下，被迫遂其脫免逮捕之意而放其離去，依上開解釋意旨，應認被告所為應屬準強盜罪所規範之脅迫行為無訛。則被告及辯護人辯稱：縱被告有拿上開剪刀，但並未有「揮動」或「刺」之行為，亦難認為有何強暴、脅迫行為云云（見96年
11月21日答辯狀、刑事辯護意旨狀），依上開說明，尚無可採信。至於被告另辯稱：伊撿到某個硬物後，就迅速丟掉，伊並不知道是什麼東西，丁○○可能以為伊向他揮了一下云云（見原審96年7月12日審判筆錄，原審卷第107-108頁），惟丁○○隨即回答稱：不是被告所說的這樣等語（見原審卷第108頁），後又補充稱：被告說他有把物品迅速丟掉，但是東西如果有丟掉，為何東西沒有遺留在現場？且被告的機車鑰匙在伊手上，被告跟伊講了幾次，伊才把鑰匙給被告等語（見原審卷第118-119頁），而查上開剪刀事後確未在現場發現而扣案，故依丁○○上開證述，足認上開剪刀已由被告帶離現場，是被告上開所辯，實無足採信，再依被告上開所辯，其既已察覺竹籃內有物體掉落，並拾起該物體握於手中，依一般人之知覺狀況而言，衡情亦顯然能夠認識到所持物體為剪刀，故被告上開所辯：不知係剪刀云云，應係事後卸責之詞，實不足採信。
⒊另被告及辯護人於本院審理時辯稱：證人乙○○○、丁○○
2人，對於被告究係如何取得上開剪刀，所證並不相符，而難採信；另證人甲○○是否在現場？以及依其72歲之高齡，視力是否正常而能看清楚被告當時行為？亦有可疑云云（見96年11月21日答辯狀、刑事辯護意旨狀）。惟按證人之證詞，屬供述證據，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人陳述，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信（最高法院92年度台上字第4387號判例意旨參照）。而關於被告取得上開剪刀實行脅迫行為之過程，乙○○○於偵查中證稱：……伊到樓下看到伊女婿抱住被告，伊去抓被告的左手，被告一直扭動想掙脫，伊眼鏡被被告打掉，看被告手舉高在隔壁牆壁上的水桶拿一個舊的剪刀，被告右手握著剪刀舉著高高的說一句台語「放」，伊女婿先放手，伊看到女婿放手後也放手，被告就跑去騎機車……等語（見96年2月14日偵訊筆訊，偵卷第49-52頁）；其於原審審理時證稱：……伊下樓時看到伊女婿跟被告拉扯，已經拉到隔壁，伊女婿抓著被告，我們推來推去，伊被被告推倒了，又起來抓著被告，隔壁掛著一個花籃，上面有剪刀，剪刀掉到地上，被告就撿起來，叫我們放手，伊看到女婿放手後，伊就跟著放手了，被告就跟女婿要鑰匙，伊看到女婿把鑰匙丟在地上，被告就撿起來發動機車……等語（見原審96年7月12日審判筆錄，原審卷第108-109頁）；另丁○○就此於偵查中證稱：……伊繼續與被告拉扯，伊岳母下來也跟被告拉扯，被告手有去踫到掛在隔壁鐵門上的竹籃，竹籃上掉下一把小剪刀，被告從地上撿起剪刀，手握著剪刀，當時伊要上前去抓他，被告握著剪刀揮了一下，伊又退後……等語（見96年2月14日偵訊筆錄，偵卷第51-52頁）；其於原審審理時證稱：……被告最後拿騎樓的剪刀作勢揮了一下，剪刀是放在鐵門上的掛著的花籃，該剪刀從花籃掉在地上，被告撿起來……等語（見原審96年7月12日審判筆錄，原審卷第105-107頁）；證人甲○○於偵查中證稱：
……那時伊女婿一直抱住被告，伊太太也抓住被告，被告順手拿起隔壁掛在牆上的一把剪刀，握著剪刀對著伊女婿，伊女婿就放手，伊太太也放手……等語（見96年2月14日偵訊筆錄，偵卷第48-49頁）；於原審審理時證稱：伊太太上去後發現小偷，問小偷要做什麼，小偷說沒有就衝下樓，伊女婿發現後就跟小偷扭扯，那時伊發現小偷後面藏有油壓剪，伊就拚命把油壓剪拿下來，後來小偷看到花籃上有一把修花的剪刀，就把剪刀拿下來，對伊女婿揮了一下，意思好像是叫伊女婿放他走，伊女婿看他手上有剪刀就把他放掉……等語（見96年7月12日審判筆錄，原審卷第103-104頁）。則依上開3證人所證述之經過，均大致相符，其等關於被告自被害人住處樓上衝下1樓後，與丁○○拉扯到隔壁牆邊時，被告確有持原在牆上花籃內之剪刀指向丁○○之事實，前後所證均相一致，且3人所證也相符合，雖然3人就剪刀原係在牆上水桶內或花籃內、剪刀係由被告自牆上取下或被告於剪刀掉在地上後再拾起等細節之陳述，前後或稍有不相一致之處，但依當時情形，被告持上開剪刀指向丁○○之過程發生突然，且時間短暫，則該部分之供述，確有可能係因個人觀察角度、記憶能力、表達能力之不同，而有對相同事物發生異其供述之情形，參諸上開說明，實不能以此細節部分之陳述稍有不同，即認該3人之證述不能採信；另甲○○於原審審理時雖曾證稱：「（審判長問：你看到被告拿剪花的小剪刀，他有沒有說什麼？）沒有注意，我跟他有一段距離。」等語（見原審卷第110頁），然甲○○係於被告與丁○○在1樓拉扯時，適時取下被告置在後褲口袋之油壓剪之人，已如上述，則甲○○於其時，顯然亦在1樓，且被告及李茂君2人應仍在甲○○之視線範圍內，而相距不致太遠，且甲○○雖係72歲之人，惟於本院以被害人身分陳述意見時，其視覺、聽覺能力，亦均與一般人並無不同，故實難以甲○○上開所稱：有一段距離等語，以及其係72歲之人，即認其上開與其他證人相符之證述不能採信。故被告及辯護人上開所辯，實無足採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定。被告及辯護
人聲請本院再傳喚上開3被害人到庭作證，惟該3人業於原審審理時到庭作證接受被告及辯護人之對質、詰問，且上開被告之犯罪事證已明暸，故本院認無再傳喚之必要，併此敘明。
三、按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處；又刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院42年度台上字第523號、68年度台上字第2772號判例意旨參照）。核被告於攜帶兇器損壞大門進入甲○○等人之住處行竊既遂後，為脫免逮捕而施脅迫予他人之行為，係犯刑法第329條準強盜罪，而有同法第321條第1項第2、3款所列情形，應依同法第330條第1項之加重準強盜罪論處。
又被告所為，另觸犯刑法第306條第1項無故侵入住宅罪以及同法第354條毀棄損壞罪（僅就被告剪斷抽屜鎖頭部分而言，至於損壞大門部分乃準強盜罪之加重條件，無另行論以本罪之餘地）。檢察官起訴事實內業已敘及被告剪斷抽屜鎖頭之毀損行為，此部分並經被害人甲○○提出告訴在案，起訴書雖未引用相關法條，本院應予以補充。又被告攜帶兇器損壞門鎖進入屋內直至嗣後拉扯出去屋外進而逃離現場之整體經過情節觀之，其中雖有侵害不同法益，但被告上開所為之行為，均係基於不法取財之單一犯罪決意而啟動的一個複合的因果流程，而該複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果關係的因果事實所構成，依社會上一般人合理之經驗認知，在刑法上評價為一罪較為合理，故其行為雖為數個因果事實所構成，並同時構成上開數個犯罪構成要件之數罪名，但應可認為係刑法意義上的一行為（參見： 許玉秀 ，〈一罪與數罪的理論與實踐（二）〉，《台灣本土法學》，第79期，民國95年2月，第191-194頁。另依95年7月1日將新修正刑法將牽連犯刪除之立法說明，亦認對於以往實務上以牽連犯予以處理之案件，在適用上，得視其具體情形，論以想像競合犯予以處斷），從而，被告以一行為觸犯上開三罪，為想像競合犯，應從較重之加重準強盜罪論處。至於檢察官認被告所為係屬不同行為而應分論併罰，原審辯護人認被告侵入住宅行為之評價應吸收於竊盜行為中，均有未合，附此敘明。又被告有如上開事實欄所列前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另辯護人於本院審理時，又為被告辯護稱：若認被告成立準強盜罪，亦請考量被告僅取得新舊式鈔票共計500元，且係因與丁○○、乙○○○拉扯時，恰巧碰觸花籃，從花籃中掉下一硬物，才一時緊張，不知所措下拾起利用，然被告從未想傷害被害人，實質上亦未造成被害人受傷，其較諸一般強盜罪實屬輕微，其犯罪之客觀情狀應顯可憫恕，而應依刑法第59條規定予以減輕其刑云云（見96年11月21日刑事辯護意旨狀）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判例意旨參照），而被告上開攜帶兇器、毀越大門而侵入住宅竊盜，為被害人發現後，於遭被害人追捕時，推開乙○○○，再與丁○○拉扯，後又利用上開情形以質硬尖銳之剪刀脅迫被害人，致使被害人難以抗拒，而放棄逮捕以達其脫免逮捕之目的，其上開犯罪過程，於客觀上顯然並不足以引起一般人之同情，故本院認辯護人此部分所辯，亦無足採，併此敘明。
四、又公訴意旨認：被告所竊得之財物除現金約500元以外，另有郵局存摺1本，然此部分之犯罪尚無足夠之積極證據以資證明，已如前述，因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、原審因而認定被告犯罪事證明確，並適用刑法第329條、第
330條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第306條第1項、第354條、第55條、第47條第1項規定，審酌被告攜帶油壓剪損壞大門侵入住宅內，復於搜尋財物之際損壞抽屜鎖頭，後來竊得現金約500元，又於甲○○等人返家發現後為脫免逮捕，而對丁○○施以脅迫，其行為不僅侵犯他人之財產權，且妨害他人之居住安寧及人身安全，實不足取，且被告犯後僅承認部分犯行，並未全然認錯悔改之意，然念其竊得現金數額甚少，且破壞之鐵捲門及抽屜鎖頭之價值亦非甚鉅，又其所施脅迫行為僅有揮動剪刀1下，究非窮凶惡極之徒，所犯情節非重，以及其犯罪之動機、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7年2月，以資懲儆；並說明檢察官就加重準強盜部分具體求處有期徒刑8年6月，尚嫌過重；又認查扣之油壓剪1把、鑰匙1支為被告所有供犯罪所用之物，業經其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；另敘明扣案手套1雙、安全帽1頂雖經被告自承為其所有，然其均為日常生活所用之物，雖然遺留在現場，但無證據足認與本案侵入住宅、毀損、準強盜等犯行有關，爰不予宣告沒收。其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告以上開情詞，否認犯加重準強盜罪，而提起上訴，並無理由，應予駁回。至被告用以脅迫被害人之上開小剪刀，並非被告所有，亦未扣案，爰亦不予宣告沒收，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月5日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月5日
書記官黃玉珠附錄法條：
刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第2款、第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。刑法第306條第1項無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。