裁判字號：臺灣臺中地方法院92年訴字第1122號刑事判決
裁判日期：民國93年08月05日
裁判案由：偽造文書
臺灣臺中地方法院刑事判決九十二年度訴字第一一二二號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張現嵎
（即辛○○）
子○○右一人選任辯護人 陳恩民 律師右列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（九十年度調偵字第二六四號、九十一年度偵字第一七四三三號），本院判決如左：
主文張現嵎行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
子○○無罪。
事實
一、子○○於民國八十六年四月十七日與乙○○訂立買賣契約，以新台幣（下同）六百萬元向乙○○購買坐落苗栗縣○○鄉○○○段四二七之二地號土地，雙方約定：①本約定成立之同時由甲方（子○○）支付予乙方（乙○○）訂金四十萬元整。②第二次付款於八十六年五月十二日由甲方（子○○）付予乙方（乙○○）二百六十萬元整。③過戶清楚付清尾款三百萬元整。子○○依約於訂約時當場交付四十萬元定金予乙○○。嗣因乙○○之子戊○○急需用錢，而子○○資力不足，尚無法依約付清後續之買賣價金，乙○○乃同意依子○○之提議，先以該筆土地向從事代書之張現嵎（原名辛○○，九十年三月十四日更名為張現嵎）貸款，並由張現嵎設定抵押權予實際出資之人，即張現嵎、丙○○、甲○○，待乙○○取得所貸款項六百萬元後，再將該筆土地移轉登記予子○○，由子○○承受抵押權，並以貸款抵付買賣價金，乙○○乃將該筆土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等文件交與張現嵎辦理。張現嵎明知其子庚○○並未出借何款項予乙○○，與乙○○間並無債權債務關係，將來亦不可能成立任何債權債務關係，竟基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，未經庚○○同意，於八十六年五月八日，以乙○○為義務人兼債務人，庚○○為權利人，接續盜蓋「庚○○」之印文於土地登記申請書上方空白處、備註欄、權利人簽章處，及在土地抵押權設定契約書之土地標示欄上方、聲請登記以外之約定事項欄、訂立契約人欄上方、權利人蓋章處等處，各盜蓋「庚○○」之印文一枚，而偽造該土地登記申請書、土地抵押權設定契約書，於八十六年五月十二日提出上開偽造之文件向苗栗縣銅鑼地政事務所申請就乙○○所有上開土地設定權利價值一千萬元、債權一千分之三百之抵押權予庚○○而行使（另設定債權一千分之三百予甲○○、一千分之四百予丙○○部分，不構成犯罪，詳如後述），使不知情之苗栗縣銅鑼地政事務所承辦之公務員，將庚○○為上開土地抵押權人等不實之事項，登載於職務上所掌之公文書即土地登記謄本上，致乙○○無故成為該部分抵押權之義務人及債務人，足生損害於乙○○、陷庚○○於觸犯偽造文書罪之風險及地政機關管理地籍之正確性。
二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、訊據被告張現嵎坦承：庚○○與乙○○之間並無債權債務關係，係因伊投資之部分要以 伊子 庚○○之名義辦理，所以才設定抵押權予庚○○；庚○○並未出借款項予乙○○，伊亦未出資三百萬元等語（見本院卷第三二頁），核與被害人乙○○於本院審理時指稱：本件土地買賣，伊僅收到子○○於訂約時交付之四十萬元定金，及丙○○匯入伊子戊○○帳戶之三百萬元，共三百四十萬元而已等語（見本院卷第一九五頁、一九七、一九八、二０一頁）、證人庚○○於偵查中證稱：
伊不認識乙○○，未同意設定抵押權，亦不清楚本件之抵押權事件，及不知伊父親張現嵎有無給付三百萬元予乙○○等語相符（見調偵字第二六四號卷第六五、六六頁），嗣庚○○亦經檢察官以此理由於九十二年三月十三日以九十一年度調偵緝字第四號為不起訴處分，有該不起訴處分書一份在卷可憑（見調偵緝字第四號卷第二六、二七頁），復有該筆土地之登記謄本、抵押權設定登記申請書、抵押權設定契約書、乙○○印鑑證明暨戶籍謄本及庚○○戶籍謄本等設定抵押權之相關資料附卷足證（見偵字第一０八三六號第三七至三九、五五至六三頁），足見被告張現嵎前開自白與事實相符，事證明確，被告張現嵎此部分犯行堪以認定。
二、核被告張現嵎所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，同法第二百十四條使公務員登載不實罪。被告張現嵎盜用庚○○印文蓋於土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書之行為，為偽造私文書之部分行為，及其偽造私文書後，復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為吸收，均不另論罪。所犯前開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依刑法第五十五條之規定，應從其中情節較重之行使偽造私文書罪處斷。爰審酌被告張現嵎為使其子庚○○獲得抵押權，明知庚○○並未出借款項予乙○○，竟將乙○○所有之該筆土地設定抵押權予庚○○，致庚○○其後遭偵查，影響庚○○及乙○○之權益，其犯罪動機、目的、手段，被告張現嵎事後已塗銷該抵押權，有抵押權塗銷同意書及土地登記謄本在卷可憑（見本院卷第一０八頁），且坦承此部分所犯等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告張現嵎行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，就被告張現嵎所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告子○○於八十六年五月、六月間已積欠被告張現嵎七百多萬元、積欠甲○○二百萬元，其已陷於無資力之狀態。被告子○○得知乙○○欲出售土地，乃趁此機會與被告張現嵎基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，共謀以投資之名，邀約第三人投資，由該等第三人出資土地款，被告張現嵎則另在該土地上設定抵押權，以保障其對於被告子○○之部分債權，被告子○○亦得以此清償部分債務。被告子○○乃於八十六年四月十七日以六百萬元，向乙○○購買坐落苗栗縣○○鄉○○○段四二七之二號土地，並在苗栗縣 徐代書 處訂立買賣契約，約定：①本約定成立之同時由甲方（子○○）支付予乙方（乙○○）訂金四十萬元整。②第二次付款於八十六年五月十二日由甲方（子○○）付予乙方（乙○○）二百六十萬元整。③過戶清楚付清尾款三百萬元整。被告子○○為取信乙○○，乃當場交付四十萬元定金，其後便向乙○○稱其與被告張現嵎代書熟識，買賣過戶部分可由被告張現嵎代辦，乙○○乃陷於錯誤將相關土地所有權狀、印鑑證明等文件交與被告張現嵎、子○○二人。被告子○○與乙○○訂立買賣契約後，被告二人乃偕同向甲○○、丙○○遊說，佯稱可共同投資乙○○之土地，過戶後將按出資比例分割，可興建房屋出售等，分別邀約甲○○、丙○○各投資二百萬元、三百萬元，甲○○、丙○○則要求需有擔保品始願意投資。被告二人為取信甲○○、丙○○，且被告張現嵎為保障其債權，乃基於使公務員登載不實之犯意聯絡，未經乙○○同意，以乙○○為義務人兼債務人，甲○○、丙○○為權利人，盜蓋乙○○之印文在土地登記申請書上方空白處、申請人簽章處，及在土地建築改良物抵押權設定契約書之訂立契約人欄蓋章處、聲請登記以外之約定事項處及土地標示欄上方空白處，且在申請人簽章處偽簽「乙○○」署押，於八十六年五月八日就乙○○上開土地向苗栗縣銅鑼地政事務所申請辦理權利價值一千萬元之抵押權設定登記，其中分別設定權利一千分之三百予甲○○、一千分之四百予丙○○，使不知情之苗栗縣銅鑼地政事務所承辦之公務員將此不實之事項登載於職務上所掌之公文書即土地登記謄本上，致乙○○無故負擔一千萬元之債務，足生損害於乙○○及地政機關管理地籍之正確性。甲○○及丙○○在乙○○土地上取得抵押權登記後，二人乃陷於錯誤，甲○○於八十六年五月十六日匯款一百萬元至被告張現嵎、張 王幼玉 （不知情）之臺中商業銀行后里分行○○○三七─000000000號帳戶內；丙○○則於八十六年五月二十日，直接將三百萬元匯入乙○○之子戊○○之帳戶內。被告張現嵎為滿足其債權，乃先將甲○○匯款之一百萬元侵吞入己。嗣因被告子○○無法支付尾款，乙○○始發現上情。又被告子○○就被告張現嵎盜蓋庚○○之印文於設定上開抵押權之相關文件上，提出於地政機關申請設定抵押權而行使之前開行使偽造私文書及使公務員登載不實之有罪部分，亦有共同正犯之關係。案經乙○○、甲○○訴請偵辦，因認被告二人涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（使丙○○、甲○○交付款項部分）、第二項之詐欺得利罪（使乙○○負擔抵押權部分）、同法第二百十六條行使刑法第二百十條之偽造私文書罪、同法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號判例參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，須行為人施用詐術，致他人陷於錯誤而為財物之交付始可，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（最高法院五十二年台上字第一三００號、四十六年台上字第二六０號判例參照）。
（一）公訴人認被告二人涉犯上開罪嫌，係以：被告子○○係向告訴人乙○○以六百萬元購買系爭土地，除訂約時付款四十萬元外，應於八十六年五月十二日付款二百六十萬元，餘三百萬元在過戶清楚後付清，並無設定抵押權一事，已據告訴人乙○○指訴綦詳，並經證人丁○○、戊○○證述在卷，並有買賣契約書一紙、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書及土地登記簿謄本附卷可稽；又本案已交付之價金三百四十萬元，分別為告訴人甲○○及證人丙○○提供，被告子○○並未支付任何款項，且其自承在八十六年五、六月間已積欠被告張現嵎七百萬元，則被告子○○並無購買該土地之能力，至堪認定，被告子○○辯稱為幫助告訴人乙○○，且係告訴人乙○○懇求他買地一情，顯違常情。再被告辛○○於九十一年四月十五日偵查時供稱：庚○○交付三百萬元、丙○○交付三百萬元、甲○○交付三百萬元，其中三百萬元給乙○○，其他都給子○○云云，然庚○○並未支付任何款項，且完全不知本案情節；告訴人甲○○亦僅交付一百四十萬元，已據庚○○供述、告訴人甲○○ 陳明 在卷。另告訴人甲○○係將一百萬元匯入被告張現嵎臺中商業銀行后里分行帳戶內，有該匯款單及該帳戶明細表附卷可稽，被告張現嵎雖辯稱已將一百萬元交付被告子○○，且當場由被告子○○將一百萬元現金清償對癸○○之債務，惟為被告子○○所否認，且證人癸○○亦到庭證稱：子○○未曾一次償還一百萬元之現金，八十六年間曾有人一次償還一百萬元，惟係案外人己○○等語，又證人癸○○於八十六年五月十七日收受之一百萬元，係支票且經退票，有癸○○苗栗縣三義鄉農會活期存摺影本附卷可稽，是被告張現嵎並未將一百萬元轉交被告子○○或告訴人乙○○甚明。是本案係在被告張現嵎之主導下，由被告子○○出面購買告訴人乙○○之土地，騙取告訴人乙○○所有權狀後，被告二人始以辦理抵押權之方式籌款，被告張現嵎為保障其債權，乃虛設三百萬元抵押權在該土地上，並就告訴人甲○○交付之一百萬元土地款先行取償；苟被告子○○籌得土地款並過戶後，被告張現嵎在該土地上，另有三百萬元之抵押權亦得保障其部分債權，為其主要論據。
（二）訊據被告子○○、張現嵎均堅決否認有公訴人所指詐欺取得利、詐欺取財、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，被告子○○辯稱：伊與乙○○是買賣土地，先付訂金四十萬元，訂立買賣契約時，有告知乙○○伊沒有資金，但伊可以用該筆土地借到錢，如要儘速拿到價款，可以把土地過戶相關事項委託被告張現嵎辦理，因伊以前向被告張現嵎借過錢，此次購買土地，被告張現嵎可再借錢給伊，嗣乙○○亦同意以其所有該筆土地先向被告張現嵎抵押借款六百萬元至九百萬元，但被告張現嵎實際上只給付伊三百萬元，伊尚欠乙○○二百六十萬元，該筆土地設定抵押權予何人之事情，均由被告張現嵎處理，伊完全不知情等語。被告張現嵎辯稱：伊未偽簽乙○○之名字，是伊拿到乙○○他家請乙○○本人簽署， 伊有 告訴乙○○被告子○○土地價金不夠，要向銀行借款，所以必須辦理抵押權設定，乙○○將土地賣給子○○是事實，伊只是受託辦理抵押權設定及土地過戶登記，申請書等文件乙○○都有親自簽名等語。
三、經查：
（一）證人丁○○於本院審理時證稱：子○○要伊問伊伯父乙○○是否要出售該筆土地，他們談好後就到苗栗縣三義鄉的徐代書那邊簽訂契約書，後來子○○就說要到張現嵎的「一郎代書事務所」辦理；子○○有告訴伊說現金不夠，要去借錢來買該筆土地，至於子○○如何去借款，伊不清楚；伊有跟子○○到「一郎代書事務所」；八十六年五月十九日談付款三百萬元之事情，伊有在場等語（見本院卷第四九、五一、五二頁）。證人丁○○既係本件買賣土地之介紹人，乙○○又係其伯父，衡情當已將子○○要買土地，卻無資力一事告知乙○○，參以乙○○於本院審理時陳稱：子○○是伊村庄的村長等語（見本院卷第一九五頁），則乙○○對於身為其村村長之被告子○○之經濟狀況，衡情亦不可能全然不知，尤其本件買賣該筆土地之價金高達六百萬元，是被害人乙○○指稱：伊當時不知被告子○○缺乏資金云云，自非可採。
（二）丙○○於本院審理時指稱：當初是被告張現嵎告訴伊已就該筆土地設定抵押權登記予伊，且是由乙○○及戊○○出示他項權利證明書予伊看，伊才同意匯款三百萬元到戊○○之帳戶；是被告張現嵎叫伊借款給乙○○，利息一開始都是子○○付的，利率是多少伊已忘記；當天伊看到的是他項權利設定登記書、收據及乙○○名義之本票，伊才把錢匯入戊○○的帳戶，他項權利設定證明書是乙○○拿給伊看的；當初張現嵎知道伊賣掉土地有錢，說要幫伊規劃，張現嵎說要跟伊借三百萬元，要設定四百萬元抵押權給伊，後來乙○○父子及子○○、張現嵎，大家在場時，乙○○拿設定好的他項權利證明書給伊看，伊才將錢借給乙○○，乙○○有簽收據予伊等語（見本院卷第四九、五三、二二三頁）。而乙○○所有之坐落苗栗縣○○鄉○○○段四二七之二號土地，確係於八十六年五月十二日向地政事務所申請送件，於同年月十五日設定權利價值一千萬元之抵押權登記，其中分別設定債權一千分之三百予庚○○、甲○○，一千分之四百予丙○○，有土地登記謄本、抵押權設定登記申請書、抵押權設定契約書、乙○○印鑑證明及乙○○、丙○○戶籍謄本，甲○○身分證影本在卷可憑（見偵字第一０八三六號卷第三七至三九、五六至六四頁）。又丙○○於八十六年五月二十日自其所有台中區中小企業銀行帳戶提領三百萬元，於同日匯入乙○○之子戊○○台北銀行延平分銀帳戶，亦分別有提款單、存款單及發狀日期為八十六年五月十五日之該筆土地設定抵押權權利一千分之四百予丙○○之抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可憑（見本院卷一三一至一三五頁）。足見丙○○匯款三百萬元至乙○○之子戊○○帳戶之時點，確係在丙○○取得前開抵押權之後。再參以乙○○於八十六年五月十九日所立之收據（見偵字第一０八三六號卷第四四頁），其上亦記載：茲收到出售土○○○鄉○○○段四二七之二地號「抵押權」額即土地款計新台幣參佰萬元正，確實無訛等語，亦載明該三百萬元係抵押權額。且衡諸一般金融業及民間設定抵押權借款之常情，亦均係先取得抵押權之設定擔保後，再出借款項，足見丙○○上開證述，應可採信。
（三）證人乙○○於本審理時結證稱：八十六年五月十九日 伊立 收據承認向子○○拿三百元，收據是代書張現嵎寫的，是在銀行寫的，子○○把三百萬元匯入到伊兒子戊○○的戶頭後，代書叫伊簽名蓋章；當時丙○○在場，丙○○有說那三百萬是他的錢；匯款及簽收據時，伊兒子戊○○均全程在場等語（見本院卷第
一九七、一九八、二０一頁）。戊○○於本院審理時亦結證稱：簽收據時有伊及伊父親乙○○、丁○○、子○○、張現嵎及丙○○在場；伊有將帳號交給丙○○等語（見本院卷第二０六、二０九頁）。準此，乙○○當時既知該三百萬元係丙○○所提供，由其子戊○○提供帳戶予丙○○匯款，復簽立收據予 吳敦 ，收據上又有關於「抵押權」記載，且其子戊○○亦全程在場，是其證稱：不知伊所有上開土地設定抵押權之事，亦未出示他項權利證明予丙○○云云，非但與丙○○前開證述等證據資料不符，亦與常情不符。其次，乙○○於本院審理時復結證稱：買賣契約書是在苗栗縣徐代書那裡簽，簽約拿了訂金以後，子○○說要轉給別的代書辦理，叫伊把辦理過戶的所有權狀、印鑑章一個、印鑑證明等相關文件交給子○○，子○○再把辦過戶的資料交給張現嵎代書去辦理等語（見本院卷第一九六頁）。依其所述，本件設定抵押權之前，被告二人既已取得乙○○印鑑章、印鑑證明等物，如被告二人係未徵得乙○○同意盜蓋印鑑章以辦理抵押權設定，於設定契約書等相關文件上，應僅有乙○○之印鑑章之印文，並無另外盜刻乙○○印章之必要，惟本件抵押權設定契約書上除有乙○○之印鑑章之印文外，另有乙○○另一顆印章之印文，該印文並經畫叉，旁邊並有「乙○○」之簽名（見偵字第一０八三六號卷第五七頁，該印文與簽名，與乙○○於前開八十六年五月十九日收據上所蓋用之印文二顆及簽名，以肉眼觀察，極為類似，見同上開偵查卷第四四頁），此情核與被告張現嵎於本院審理時供稱：伊曾經去過乙○○住處二次，因乙○○拿給子○○的章不是印鑑
章，所以伊才再去乙○○的家找乙○○蓋章等語、乙○○於本院審理時證稱：被告張現嵎確有與其妻到伊住處等語相符（見本院卷第二０四頁），益徵被告二人就乙○○之土地設定抵押權予丙○○、甲○○等人以借貸款項一事，應係事先經乙○○同意，被告二人就乙○○所有之土地設定抵押權予丙○○、甲○○等人，並無公訴人所指盜蓋乙○○印文、偽造乙○○署押而偽造私文書，進而持以設定抵押權之情事，自無所謂詐得利之情事。
（四）證人丙○○於偵查中證稱：張現嵎介紹伊認識子○○，說子○○要買乙○○的土地，張現嵎對子○○說資金不足時，張現嵎要幫忙找金主，所以才找上伊，伊說要有土地做擔保才願意借，後來伊在設定抵押權後，有把三百萬元匯入乙○○兒子戊○○的帳戶等語（見調偵字第二六四號卷第四七頁反面）、於本院審理時復證稱：本件是單純的借錢給乙○○，因為被告二人的投資計畫都還沒有完成等語（見本院卷第二二五頁）。依其所述，丙○○既係單純出借款項予乙○○，且經乙○○同意就乙○○所有之該筆土地取得抵押權之設定登記後，始出借款項三百萬元予乙○○（匯到乙○○之子戊○○名下帳戶），乙○○收到該筆匯款後，復立具收據承諾收到該三百萬元，在此過程中，難認被告二人對丙○○有施用何種詐術，致其陷於錯誤而交付該三百萬元之情事。
（五）證人甲○○於本院審理時證稱：當時被告二人有跟伊說每人出三百萬元買土地，但是子○○說他經濟上有困難，需要再找金主出三百萬元，張現嵎說他自己要出三百萬元，被告二人有告訴伊說資金不夠，需要用乙○○的土地去設定抵押；當時伊先拿出一百四十萬元，四十萬元是定金（即被告子○○所付之定金），之後又匯了一百萬元到張現嵎太太的帳戶裡，伊要求被告二人要給伊保障，所以才會設定抵押權；當初伊與被告二人口頭協議投資乙○○之土地，有說要設定抵押權以保障債權；當時子○○有提到伊等投資的步驟，先簽約，再設定抵押給金主，給金主保障，取得投資款項後，再把投資款交給地主作為買賣價金，再辦理過戶等語（見本院卷第二一一、二一四、二一五頁）。證人即甲○○之妻丑○○於本院審理時亦證稱：伊出借四十萬元予子○○是作為購買乙○○土地之定金，因為子○○付不出定金才向伊借等語（見本院卷第二一八頁）。再參酌甲○○所謂出資之一百萬元，亦係由其妻丑○○於八十六年五月十六日自新竹商業銀行三義分行，匯款一百萬元至被告張現嵎之妻 張王幼玉 之台中商業銀行后里分行帳戶，分別有匯款單及交易明細各一份附卷可憑（見偵字第一七四三三號卷第二六、七八頁），其匯款亦係在上開設定抵押權之後。準此，被告子○○向乙○○購買該筆土地，因無資力需籌借資金一事既為甲○○所明知，甲○○復陳明需取得抵押權之設定後，始願出資，事後亦果經乙○○同意就該筆土地設定抵押權，並於取得抵押權後始匯款一百萬元，實亦難認被告二人對甲○○有何施用詐術，致其陷於錯誤，致交付該一百萬元之情事可言。
（六）至於被告張現嵎未經其子庚○○同意，盜蓋庚○○之印文於前開設定抵押權之相關文件上，提出於地政機關申請設定抵押權而行使，犯行使偽造私文書及使公務員登載不實罪部分，被告張現嵎於本院審理時已坦承：係因伊投資之部分要以伊子庚○○之名義辦理，所以才設定抵押權予庚○○等語，已如前述。而本案設定抵押權予庚○○等人之事宜，係由身為代書之被告張現嵎代理為之，被告子○○並未分擔任何關於設定該部分抵押權之構成要件行為，有前開設定抵押權申請書等相關文件在卷可憑，亦無其他證據證明被告子○○就此部分知情，而與被告張現嵎有犯意之聯絡，尚難認被告子○○就此部分為共同正犯。再被告張現嵎取得甲○○所匯之一百萬元後，若如公訴人所稱：被告張現嵎為保障其債權，而先行取償，乃將該一百萬元侵占入己等語，亦屬被告張現嵎是否另渉有侵占之罪嫌，與本案並無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，應由公訴人另行偵辦。
四、綜上所述，被告二人就乙○○所有之前開土地設定抵押權予丙○○、甲○○，係經乙○○事先同意在案，丙○○及甲○○於提供資金之前，均知被告子○○已無資力之情事，其等所提供之資金不論係單純之借款，或投資開發乙○○之該筆土地，均係在取得該筆土地之抵押權後，始為匯款，從而被告二人並無施用詐術之行為，乙○○於設定抵押權、丙○○及甲○○於出借款項時，亦均未陷於錯誤，本件與刑法上之詐欺取財、詐欺得利罪之構成要件尚屬有間，且被告二人就以乙○○為義務人設定抵押權之部分、被告子○○就以庚○○為抵押權權利人設定抵押權之部分，亦均無偽造文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實之情事。至於被告張現嵎事後未依約定提供金錢，亦為民事上債務不履行之問題，應另循民事程序程解決。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告二人確有公訴人所指上開犯行，被告二人關於此部分之犯罪事實即屬不能證明，被告子○○部分依法自應諭知無罪之判決。惟被告張現嵎部分，因公訴人認其此部分所犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪與被告張現嵎前開經論罪科刑之行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪部分，為實質上一罪關係，且其此部分所犯詐欺取財罪、詐欺得利罪與前開經論罪科刑之行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十六條、第二百十四條、第五十五條、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中華民國九十三年八月五日
臺灣臺中地方法院刑事第十一庭
審判長法官蔡名曜
法官郭書豪法官黃渙文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高法院台中分院。
書記官中華民國九十三年八月五日附錄論罪科刑法條所犯法條中華民國刑法第二百一十條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十四條(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第二百一十六條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。