裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第388號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第388號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號指定辯護人黃昭雄律師被告甲○○指定辯護人 蔡敬文 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16448號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）、土造子彈拾參顆均沒收。
甲○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）、土造子彈拾參顆均沒收。
乙○○被訴恐嚇公眾部分無罪。
乙○○、甲○○被訴毀損部分均公訴不受理。
事實
一、乙○○明知槍砲彈藥，為政府明令列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有改造手槍及改造子彈之犯意，於民國（下同）92、93年間某日，在台南市某超商店內，自姓名年籍不詳綽號「阿信」之成年男子處，取得可發射金屬或子彈具殺傷力之改造仿貝瑞塔M9半自動手槍1把（含彈匣2個）及改造子彈25顆，並自該時起持有之。嗣於95年8月8日（起訴書誤載為10日）3時許，乙○○與甲○○及案外人 陳義峰 一同駕車前往台南市○區○○路2段361號「金碧輝煌PUB店」飲酒，乙○○即將前開槍彈置放在其所駕之車號0000-00自小客車內。席間乙○○因不滿店內人員服務態度，因而提議離去，於同日凌晨4時40分許，乙○○結帳後先與甲○○攙扶當時已喝醉酒之陳義峰上車休息後，乙○○為洩憤，即自車上取出原置放之改造仿貝瑞塔M9半自動手槍，對丁○○所有停放在「金碧輝煌PUB店」店門前之車號0000-00號自小客車左後車門左下角處開槍射擊一發（當時車內無人），造成該車左後車門毀損不堪使用（毀損部分為不受理判決，詳下），隨後乙○○將該槍交予甲○○，而甲○○亦明知槍砲彈藥，為政府明令列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，甲○○竟基於持有改造手槍及改造子彈之犯意，自乙○○處接過該把手槍及子彈，即持槍在該PUB門前馬路中央之安全島上對空鳴槍二發後，將上開槍彈交還乙○○持有，二人隨即逃逸，乙○○嗣後為逃避警方查緝而將上開槍彈藏匿於高雄市○○路○○○巷口對面空地旁大樹下一個廢棄音響空殼內。嗣經丁○○報警，並提出在上開車上拾得擊發過之彈頭1顆交警方扣案。警方於同年11月8日10時許，由台南市警察局第六分局員警持本院法官核發之搜索票搜索乙○○位於臺南縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號住處後，在其使用之車號0000-00自小客車內查獲開山刀1把（鑑定後非屬管制刀械），嗣後由乙○○帶同警方前往其藏匿上開槍彈之地點高雄市○○路○○○巷口對面空地旁大樹下一個廢棄音響空殼內起出（起訴書誤載為在乙○○及甲○○住處搜索後起出）改造上開仿貝瑞塔M9半自動手槍1把（含彈匣2個）及改造子彈22顆（嗣於鑑定時經試射9顆，剩餘13顆），而得知上情。
二、案經台南市警察局第六分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即被害人丁○○於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告乙○○、甲○○均不同意作為證據，原則上不得作為認定被告二人犯罪之證據資料，另亦無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人丁○○於警詢之證述，應不得採為本案證據。
二、次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人丙○○於警詢之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，且被告乙○○、甲○○均不同意作為證據，原則上不得作為證據。惟查，證人丙○○於警詢中證述之後，嗣後於偵審程序履次傳喚均未到庭，因其為現場惟一之目擊證人，其證詞對於釐清案發當時之情況具有相當重要性，且其與被告二人並無嫌隙，其證詞應具相當之證明力，依據前開規定，本院認其警詢證述得為本案之證據。
乙、認定事實之理由：
壹、持有槍彈部分：
一、上揭事實，業據被告乙○○、甲○○於警詢及偵審中均坦承不諱，核與證人丁○○於偵訊中之證述及丙○○於警詢中證述情節相符。而上開扣案之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；子彈22顆部分，認均係直徑9.0mm金屬彈頭之土造子彈，採樣9顆經實際試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局95年12月12日刑鑑字第0950172538號槍彈鑑定書在卷足憑（偵卷第31至33頁）。綜上，足認被告乙○○、甲○○上述自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告二人均以一行為觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項之罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪論斷。爰審酌被告乙○○自92、93年間起持有上開槍彈之行為，對於社會治安存有潛在之危險性，被告二人並於上開時、地持上開槍彈開槍洩憤，已造成社會治安之不安，惟被告甲○○僅於案發當天開槍之時持有上開槍彈，開槍完畢即將槍彈交還被告乙○○，其持有槍彈之時間甚短，且被告二人持有槍彈之數量尚非大量，其犯後坦承犯行之態度，以及其智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、被告乙○○之辯護人辯護意旨雖以：本件被告乙○○自警詢、偵訊及本院審理均坦承犯行，且警方當天搜索地點是被告乙○○位於臺南縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號之住處，被告乙○○自願帶同警方至已脫離被告持有狀態，遠在被告自身及住處之外之高雄市○○路○○○巷口對面空地起出扣案槍彈，應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條之規定減輕或免除其刑云云。惟查：按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段固定有明文，然查，所謂「供述全部去向」者，係指該槍砲彈藥已「移轉持有」，而被告供出移轉後之持有者而言（最高法院95年台上字第5130號判決參照）。若該槍砲彈藥雖由被告藏匿於他處，惟並未移轉他人持有，而尚在被告持有之中，則非本條例所規定之情形，而不能引用本條例減輕或免除其刑。本件扣案槍彈雖係被告乙○○帶同警員在其藏匿槍彈之地點高雄市○○路○○○巷口對面空地旁大樹下一個廢棄音響空殼內起出，然該地點係被告藏匿槍彈之處，該槍彈尚在被告持有之中，並未移轉持有予他人，而被告亦未就該槍彈之來源予以交代，僅於警詢中先稱係其1名已過世之綽號「白目」之友人生前寄放（見警卷95年11月8日警詢筆錄），後於偵訊中改稱係自姓名年籍不詳綽號「阿信」之成年男子處取得（見偵卷第55頁），顯然未交代該槍彈之來源，則被告乙○○尚不得據以引用本條之規定減輕或免除其刑，辯護人此部份之主張容有誤會。
四、另甲○○之辯護人辯護意旨雖以：被告甲○○僅臨時自乙○○手中接過手槍對空開了2槍，並無危害性，即須受3年以上之刑罰，情輕法重，情堪憫恕，請求依據刑法第59條酌量減輕其刑云云。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件被告甲○○持有系爭槍彈之時間雖然短暫，惟其持槍對空射擊，對於社會秩序雖未產生具體危害，然仍有潛在之危險，又其係因酒醉為發洩情緒而開槍（詳下），就其犯罪之客觀情狀及犯罪動機均無足以引起一般同情，是本件尚無引用刑法第59條酌減其刑之餘地，併此敘明。
五、扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）及試射剩餘之子彈13顆，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。另扣案之土造子彈9顆經試射後已無殺傷力，扣案之已擊發過之土造金屬彈頭1顆亦無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局上開鑑定書及該局95年11月29日刑鑑字第0950158080號槍彈鑑定書各1紙在卷足憑（偵卷第31至36頁），自非違禁物，爰不予宣告沒收。又扣案之開山刀1把不符合管制刀械要件，亦有台南市警察局95年11月24日南市警保民字第09550410250號函在卷足按（見偵卷第45至47頁），亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、恐嚇部分：
一、公訴意旨略以：乙○○與甲○○於95年8月8日凌晨3時許，在台南市○區○○路2段361號「金碧輝煌PUB店」內，因乙○○不滿店內人員服務態度，而與甲○○二人先後共同基於恐嚇之犯意，先由乙○○持改造仿貝瑞塔M9半自動手槍，對丁○○所有上開7257-NJ號自小客車左後車門開槍射擊，隨後甲○○接續前揭恐嚇之犯意，持上開槍彈對空鳴槍2發，因認被告乙○○、甲○○共同涉有刑法第151條之恐嚇公眾罪嫌（原起訴法條為刑法第305條之恐嚇罪嫌，嗣於審理時經公訴檢察官變更起訴法條為刑法第151條之恐嚇公眾罪嫌）。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第301條第1項、第154條第2項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。
三、訊據被告乙○○、甲○○二人均坦承分別持上開槍彈射擊被害人丁○○之車輛以及對空鳴槍之行為，核與證人即共同被告甲○○、乙○○於偵審中證述，以及在場目擊證人丙○○於警詢之證述、證人即被害人丁○○於偵審中證述之情節相符，並有上開槍彈以及證人丁○○提出之在其上開車輛上拾得之已擊發彈頭1顆扣案，以及上開車輛遭槍擊之照片2張附卷可證，此部份之事實已堪鎮定。惟被告二人均否認有何恐嚇公眾或特定人之犯行，被告乙○○辯稱：案發當時伊因不滿店內女服務生之服務態度，加上酒精催化作用之下，基於洩憤之意思，始於離去該店時對停放在該店門口之丁○○車輛開槍，純粹是發洩情緒而已，並無恐嚇任何人之意等語；被告甲○○辯稱：伊係因喝醉酒一時衝動，僅單純對空鳴槍，且當時路上沒有人，伊並無任何恐嚇之言語，並無恐嚇任何人之犯意等語。
四、經查：
㈠、按刑法第151條恐嚇公眾罪之構成要件，須行為人主觀上有有恐嚇公眾之故意，並於客觀上將加害生命、身體、財產之事公告週知於眾，使公眾中有人心生畏懼，公安秩序因之受到騷擾不安，始足以構成本罪。
㈡、被告乙○○部份：⒈被告乙○○辯稱，伊當日因服務生態度不佳，心生不滿，始
於出店門時對適停放在店門口之丁○○車輛射擊，目的只在洩憤，並非針對被害人丁○○，亦無恐嚇之故意，事後伊並無通知被害人是伊開槍，該店女服務生打電話問伊是否伊開槍，伊亦予以否認等語，核與證人即被害人丁○○證述其於案發當時並不知是何人開槍，事後證人丙○○雖有當場目擊認出開槍者係被告乙○○，並告知其係被告乙○○開槍射擊其車輛，但被告本人並未直接或間接向其承認是伊開槍等語相符（見本院卷第60至63頁、偵卷第28頁），亦與證人丙○○於警詢中證述伊係在現場目擊認出開槍者為被告乙○○，但被告乙○○並無向其承認係開槍射擊之人等語（見本院卷第77至79頁），大致符合。證人丁○○身為被害人，證人丙○○為該PUB之老闆，與被告均素無嫌隙或恩怨，並無迴護或偏袒被告乙○○之可能，是其證詞應堪採信。由上揭證人丁○○及丙○○互核相符之證詞可知，被告乙○○於開槍後，並未主動告知任何人伊係開槍之人，與一般常情若欲恐嚇公眾或他人者，應會告知開槍者之身分甚至開槍之原因，顯有不同，則被告乙○○是否藉開槍而向被害人丁○○或向任何其他人為惡害之通知，即有可疑。
⒉且丁○○之車輛遭射擊之位置係在左後車門左下角處，有照
片2張附於警卷可參。依據常情，被告乙○○開槍射擊丁○○之車輛，若真有恐嚇公眾之犯意，理應朝明顯之地方射擊，例如射擊車輛之擋風玻璃，範圍大玻璃碎裂又明顯，始能達到將惡害通知於公眾之目的，其卻捨此而不為，而射擊車輛左後車門之左下角不明顯之處，他人須仔細察看始能發現，顯無法達到將惡害通知於公眾之目的。又本件案發時間係在凌晨4時40分許，當時大多數人都仍在睡眠中，被告乙○○開槍之行為，並無法達到惡害通知之目的，益證被告乙○○並無恐嚇公眾之犯意甚明，其客觀行為亦不該當將惡害通知於公眾之構成要件。此外，復查無其他證據足資證明被告乙○○有何恐嚇公眾之犯行，綜上所述，被告乙○○之行為不該當刑法第151條之構成要件，就其被訴恐嚇公眾部分應諭知無罪之判決。
㈢、被告甲○○部分：⒈被告甲○○辯稱，其係因當日酒醉，一時衝動始持槍對空射
擊，並無恐嚇之犯意等語，核與證人丁○○於偵審中證述伊聽見槍聲後走出門口只看見馬路對面有一人即被告甲○○對空鳴槍，但沒有聽見對方說什麼，被告乙○○、甲○○均未親口向伊承認開槍之事等語（見本院卷第第60至63頁、偵卷第28頁）相符。足證被告甲○○朝空開槍後，並無通知任何人其為開槍之人，則其是否有將惡害通知眾人之故意，即有可疑。
⒉又參以本案發生時間係在凌晨時分，案發地點即被告甲○○
朝空開槍之地點係在馬路中央空曠之處，當時大部份之人都尚在睡眠中，足認被告開槍之行為，並未使大眾得到惡害之通知，益證其無恐嚇公眾之犯意甚明。
⒊被告甲○○持槍之行為與開槍之行為結合，為同一行為，若
成立恐嚇公眾罪，亦為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，與前揭論罪科刑之非法持有槍彈部分為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
㈣、另按刑法第305條恐嚇罪之構成要件，須行為人主觀上有恐嚇之故意，客觀上將加害生命、身體、自由、名譽、財產之事通知特定之他人，使其心生畏懼，始足當之。被告乙○○、甲○○上揭開槍行為並無對於任何人有惡害通知，亦無證據足資證明其等對於丁○○或其他特定之人有為惡害通知之犯意，則其等所為，亦不構成刑法第305條之恐嚇罪，附此敘明。
參、毀損部分：
㈠、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴乃論之罪未經告訴，或經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
㈡、本件告訴人丁○○告訴被告乙○○、甲○○毀損案件，公訴人認係涉犯刑法第354條之毀損罪，依據同法第357條之規定，係告訴乃論之罪。茲經告訴人丁○○於本院審理時當庭撤回告訴（見本院卷第62頁），揆之首開說明，就被告二人所涉毀損罪部分，自均應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第七庭審判長法官陳振謙
法官卓穎毓法官高如宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳姿利中華民國97年5月23日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。