裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第873號刑事判決
裁判日期：民國97年10月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第873號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人黃厚誠律師被告乙○○選任辯護人黃厚誠律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第388號中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第16448號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知槍砲、彈藥為政府明令列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有改造手槍及改造子彈之犯意，於民國（下同）92、93年間某日，在臺南市某超商店內，自姓名年籍不詳綽號「 阿信 」之成年男子處，取得可發射子彈具殺傷力之改造仿貝瑞塔M9半自動手槍1把（含彈匣2個）及改造子彈25顆，並自該時起持有之。嗣於95年8月8日（起訴書誤載為10日）3時許，乙○○與甲○○及案外人 陳義峰 一同駕車前往臺南市○區○○路2段361號「金碧輝煌PUB店」飲酒，乙○○即將前開槍彈置放在其所駕之車號0000-00自小客車內。席間乙○○因不滿店內人員服務態度，因而提議離去，於同日凌晨4時40分許，乙○○結帳後先與甲○○攙扶當時已喝醉酒之陳義峰上車休息後，乙○○為洩憤，即自車上取出原置放具殺傷力之改造仿貝瑞塔M9半自動手槍及子彈若干發，對丙○○所有停放在「金碧輝煌PUB店」店門前之車號0000-00號自小客車左後車門左下角處開槍射擊一發（當時車內無人），造成該車左後車門毀損不堪使用（毀損部分業經原審為不受理判決，未據上訴，已確定），隨後乙○○將該槍、彈交予甲○○，而甲○○亦明知槍砲、彈藥為政府明令列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，甲○○竟基於持有具殺傷力改造手槍及改造子彈之犯意，自乙○○處接過該把手槍及子彈，為發洩不滿情緒即持槍在該PUB門前馬路中央之安全島上對空鳴槍2發後，將上開槍彈交還乙○○持有，二人隨即逃逸。乙○○嗣後為逃避警方查緝而將上開槍彈藏匿於高雄市○○路○○○巷口對面空地旁大樹下一個廢棄音響空殼內。嗣經丙○○報警，並提出在上開車上拾得擊發過之彈頭1顆交警方扣案。警方於同年11月8日10時許持原審法院法官核發之搜索票搜索乙○○位於臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處後，在其使用之車號0000-00自小客車內查獲開山刀1把（鑑定後非屬管制刀械），嗣後由乙○○同意帶領警方前往其藏匿上開槍彈之地點高雄市○○路○○○巷口對面空地旁大樹下一個廢棄音響空殼內起出（起訴書誤載為在乙○○及甲○○住處搜索後起出）上開改造仿貝瑞塔M9半自動手槍1把（含彈匣2個）及改造子彈22顆（嗣於鑑定時經試射9顆，剩餘13顆），而查得上情（乙○○所涉未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，經原審判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，未據上訴，已確定）。
二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人即同案被告乙○○、證人丙○○、 郭亞綾 分別於警詢之證述，證人乙○○、丙○○於檢察官之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其等辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，查無出於不自由意志之不法情事，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。另臺南巿警察局第六分局刑案現場勘查測繪圖、現場照片5張、內政部警政署刑事警察局鑑驗書，均係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定亦得採為證據，均合先敘明。
乙、實體部分：
壹、關於被告甲○○持有槍彈部分：
一、上揭事實，已據上訴人即被告甲○○迭於警詢、原審偵審中及本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被告乙○○於警詢及原審偵審中之證述、證人丙○○於偵訊中之證述及郭亞綾於警詢中證述情節相符。而上開扣案之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；子彈22顆部分，認均係直徑
9.0mm金屬彈頭之土造子彈，採樣9顆經實際試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局95年12月12日刑鑑字第0950172538號槍彈鑑定書在卷足憑（偵卷第31至33頁），是被告甲○○之自白核與事實相符，查被告甲○○自乙○○手中接過槍彈後在安全島上對空鳴發2槍，顯在發洩不滿情緒，其具有持有之犯意甚明，要非一般之短暫「把玩」而無持有之犯意之情形可比。本件事證明確，被告甲○○此部分之犯行洵可認定。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告甲○○以一行為觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從法定刑較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪論斷。
三、原審審理結果，認被告甲○○罪證明確，因予適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第42條第3項，並審酌被告甲○○於乙○○在上開時、地開槍洩憤後，緊接著自乙○○手中接過上開槍彈，亦持上開槍彈開槍洩憤，已造成社會治安之不寧，惟其僅於案發當天開槍之時持有上開槍彈，開槍完畢即將槍彈交還同案被告乙○○，其持有槍彈之時間甚短，持有槍彈之數量尚非大量，犯後坦承犯行之態度，以及其智識程度等一切情狀，從輕量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金如易服勞役以新臺幣1仟元折算1日之折算標準，及敘明扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）及試射剩餘之子彈13顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。另扣案之土造子彈9顆經試射後已無殺傷力，扣案之已擊發過之土造金屬彈頭1顆亦無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局上開鑑定書及該局95年11月29日刑鑑字第0950158080號槍彈鑑定書各1紙在卷足憑（偵卷第31至36頁），自非違禁物，爰不予宣告沒收。本院經核，原判決關於此部分，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。
四、被告甲○○上訴，以其僅臨時自乙○○手中接過槍彈對空開了2發，並無危害性，即須受3年以上之刑罰，情輕法重，情堪憫恕，請依刑法第59條酌量減輕其刑云云。然按刑之量處，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告甲○○持有扣案槍彈之時間雖然短暫，惟其已持槍對空射擊2發，雖未對他人之生命、財產致生具體危害，但已致社會秩序不安及不寧，仍有潛在之危險，且槍砲、彈藥係政府明令列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，並大力宣傳，為一般人所明知，亦為被告甲○○所明知，其竟因酒醉為發洩情緒即開槍，就其犯罪之客觀情狀及犯罪動機均無足以引起一般同情，是本件即無引用刑法第59條酌減其刑之餘地，故被告甲○○之上訴，為無理由，應駁回其上訴。
貳、關於被告乙○○、甲○○被訴恐嚇部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○於95年8月8日凌晨3時許，在臺南市○區○○路2段361號「金碧輝煌PUB店」內，因乙○○不滿店內人員服務態度，而與甲○○二人先後共同基於恐嚇之犯意，先由乙○○持改造仿貝瑞塔M9半自動手槍，對丙○○所有上開7257-NJ號自小客車左後車門開槍射擊，隨後甲○○接續前揭恐嚇之犯意，持上開槍彈對空鳴槍2發，因認被告乙○○、甲○○共同涉有刑法第151條之恐嚇公眾罪嫌（原起訴法條為刑法第305條之恐嚇罪嫌，嗣於原審審理時經公訴檢察官變更起訴法條為刑法第151條之恐嚇公眾罪嫌）。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第301條第1項、第154條第2項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。
三、訊據被告乙○○、甲○○二人均坦承分別持上開槍彈射擊被害人丙○○之車輛以及對空鳴槍之行為，核與證人即共同被告甲○○、乙○○於原審偵審中證述，以及在場目擊證人郭亞綾於警詢之證述、證人即被害人丙○○於偵審中證述之情節相符，並有上開槍彈以及證人丙○○提出之在其上開車輛上拾得之已擊發彈頭1顆扣案，以及上開車輛遭槍擊之照片2張附卷可證，此部份之事實已堪認定。惟被告二人均否認有何恐嚇公眾或特定人之犯行，被告乙○○辯稱：案發當時伊因不滿店內女服務生之服務態度，加上酒精催化作用之下，基於洩憤之意思，始於離去該店時對停放在該店門口之丙○○車輛開槍，純粹是發洩情緒而已，並無恐嚇任何人之意等語；被告甲○○辯稱：伊係因喝醉酒一時衝動，僅單純對空鳴槍，且當時路上沒有人，伊並無任何恐嚇之言語，並無恐嚇任何人之犯意等語。
四、經查：
（一）按刑法第151條恐嚇公眾罪之構成要件，須行為人主觀上有有恐嚇公眾之故意，並於客觀上將加害生命、身體、財產之事公告週知於眾，使公眾中有人心生畏懼，公安秩序因之受到騷擾不安，始足以構成本罪。
（二）被告乙○○部分：㈠被告乙○○辯稱，伊當日因服務生態度不佳，心生不滿，
始於出店門時對適停放在店門口之丙○○車輛射擊，目的只在洩憤，並非針對被害人丙○○，亦無恐嚇之故意，事後伊並無通知被害人是伊開槍，該店女服務生打電話問伊是否伊開槍，伊亦予以否認等語，核與證人即被害人丙○○證稱：渠於案發當時並不知是何人開槍，事後當場目擊證人郭亞綾雖有認出開槍者係乙○○，並告知渠係被告乙○○開槍射擊渠車輛，但被告本人並未直接或間接向渠承認是其開槍等語相符（見原審卷第60至63頁、偵卷第28頁），亦與證人郭亞綾於警詢中證稱：伊係在現場目擊認出開槍者為被告乙○○，但被告乙○○並無向伊承認係開槍射擊之人等語（見原審卷第77至79頁），大致符合。查證人丙○○為被害人，證人郭亞綾為該PUB店之老闆，與被告均素無嫌隙或恩怨，並無迴護或偏袒被告乙○○之可能，是其證詞應堪採信。由上揭證人丙○○及郭亞綾互核相符之證詞可知，被告乙○○於開槍後，並未主動告知任何人伊係開槍之人，與一般常情若欲恐嚇公眾或他人者，應會告知開槍者之身分甚至開槍之原因，顯有不同，則被告乙○○是否藉開槍而向被害人丙○○或向任何其他人為惡害之通知，即有可疑。
㈡且丙○○之車輛遭射擊之位置係在左後車門左下角處，有
照片2張附於警卷可參。依據常情，被告乙○○開槍射擊丙○○之車輛，若具有恐嚇公眾之犯意，理應朝明顯之地方射擊，例如射擊車輛之擋風玻璃，範圍大玻璃碎裂又明顯，始能達到將惡害通知於公眾之目的，其卻捨此而不為，而射擊車輛左後車門之左下角不明顯之處，他人須仔細察看始能發現，顯無法達到將惡害通知於公眾之目的。又本件案發時間係在凌晨4時40分許，當時大多數人都仍在睡眠中，被告乙○○開槍之行為，並無法達到惡害通知之目的，益證被告乙○○並無恐嚇公眾之犯意甚明，其客觀行為亦不該當將惡害通知於公眾之構成要件。此外，復查無其他證據足資證明被告乙○○有何恐嚇公眾之犯行。綜上所述，被告乙○○之行為不該當刑法第151條之構成要件，就其被訴恐嚇公眾部分應諭知無罪之判決。
（三）被告甲○○部分：㈠被告甲○○辯稱，其係因當日酒醉，一時衝動始持槍對空
射擊，並無恐嚇之犯意等語，核與證人丙○○於原審偵審中證稱：伊聽見槍聲後走出門口只看見馬路對面有一人即被告甲○○對空鳴槍，但沒有聽見對方說什麼，被告乙○○、甲○○均未親口向伊承認開槍之事等語（見原審卷第第60至63頁、偵卷第28頁）相符。足證被告甲○○朝空開槍後，並無通知任何人其為開槍之人，則其是否有將惡害通知眾人之故意，即有可疑。
㈡又參以本案發生時間係在凌晨4時40分，案發地點即被告
甲○○朝空開槍之地點係在馬路中央空曠之處，當時大多數人都尚在睡眠中，足認被告開槍之行為，並未使大眾得到惡害之通知，益證其無恐嚇公眾之犯意甚明。
㈢被告甲○○持槍之行為與開槍之行為結合，為同一行為，
縱成立恐嚇公眾罪，亦為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，與前揭論罪科刑之非法持有槍彈部分為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
（四）另按刑法第305條恐嚇罪之構成要件，須行為人主觀上有恐嚇之故意，客觀上將加害生命、身體、自由、名譽、財產之事通知特定之他人，使其心生畏懼，始足當之。被告乙○○、甲○○上揭開槍行為並無對於任何人有惡害通知，亦無證據足資證明其等對於丙○○或其他特定之人有為惡害通知之犯意，則其等所為，亦不構成刑法第305條之恐嚇罪。
（五）原判決就此部分，認被告乙○○之上開行為並不符合刑法第151條之構成要件，就其被訴恐嚇公眾部分為無罪判決之諭知。認被告甲○○之上開行為亦不符合刑法第151條之構成要件，原應為無罪判決之諭知，但被告甲○○持槍之行為與開槍之行為結合，為同一行為，縱成立恐嚇公眾罪，亦為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，與前揭論罪科刑之非法持有槍彈部分為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。本院經核，原判決此部分之認事用法，並無不合，檢察官上訴仍執陳詞認被告二人共同涉犯刑法第151條恐嚇公眾罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國97年10月14日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
被告甲○○持有槍彈部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分，不得上訴。
書記官黃全忠中華民國97年10月14日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。