裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1093號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1093號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告庚○○
（另案於臺灣屏東監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2628號及第4472號），本院判決如下：
主文庚○○販賣第三級毒品，陸罪（詳如附表一所示），各罪應處之刑、應沒收之物，均詳如附表一所示，販賣第三級毒品所得詳如附表一所示沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；應執行有期徒刑柒年陸月，應沒收之物，均詳如附表一所示，販賣第三級毒品所得詳如附表一所示沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、庚○○（綽號 阿水 ）前於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件（販賣第三級毒品罪）經臺灣高雄地方法院以94年訴字第2774號判決有期徒刑5年4月，經上訴臺灣高等法院高雄分院，以94年上訴字第1858號裁判，於95年3月31日將原判決撤銷改判處有期徒刑5年4月，經上訴最高法院，於95年6月8日以95年臺上字第3166號判決上訴駁回確定，竟不知悛悔，明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得無故持有、轉讓或販賣，竟分別基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯意，自95年7月間起，先向真實姓名不詳綽號「雞仔」之成年男子以電話聯繫妥後，在不詳時間、處所，以淨重50公克新臺幣（下同）35,000元（即每公克700元）或40,000（每公克800元）之價格販入第三級毒品愷他命，庚○○於購得上開毒品後，除部分供己施用外，其餘部分再以夾鏈袋或塑膠小瓶分裝成數小袋或數小罐後，分別販賣予甲○○、乙○○、辛○○、壬○○、丙○○等人（時間、地點、價格、數量、次數及販賣所得均詳如附表一所載）。又癸○○為庚○○女友，癸○○在高雄工作之餘偶會至庚○○租屋處即臺南市○○路○○○號5樓之27處所找庚○○，庚○○另竟基於轉讓愷他命之犯意，先後於95年11月間及96年1月間二次，將第三級毒品愷他命無償提供予女友癸○○施用。嗣於96年1月31日，警方持搜索票至庚○○位於臺南市○○路○○○號5樓之27之租屋處進行搜索，查扣如附表二所示之物；警方另在臺南市○○路○○○號「 周氏 蝦捲」店前攔獲庚○○，於其所使用之車號0000—00號自小客車內查扣如附表三所示之物，而悉上情。
二、案經臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、第一次偵訊中及本院審理時坦誠不諱，核與證人即向被告購買毒品愷他命之甲○○、丙○○、壬○○、辛○○、乙○○、證人即自被告庚○○處無償受讓毒品施用之癸○○等人所述購買及受讓情節相符，復有證人指認被告單3紙在卷可稽；而臺南縣警察局於96年1月31日在被告租屋處及使用車輛上扣得如附表二編號1及附表三編號1、2所示之藥丸及藥粉（檢驗前及檢驗後重量均詳如附表編號三所載，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，均檢驗出愷他命成分，確屬第三級毒品安非他命無訛，有該局以管檢字第0970001998號函所附鑑定書1紙在卷可稽。又被告將第三級毒品愷他命販售予附表一所示甲○○、乙○○、丙○○、壬○○及辛○○等人，另轉讓予證人癸○○施用，經警方同步進行調查，上開人等經警方進行搜索及 經渠 等同意所採尿液，送驗後確均呈有愷他命代謝物之陽性反應，亦有臺南縣警察局查獲毒品按尿液編號與真實姓名對照表個案名冊、長榮大學於96年2月15日出具之確認報告共6紙等資料在卷可憑。此外，並有臺灣臺南地方法院檢察署95年12月7日核發95年己○朝弘聲監字第001183號通訊監察書、監（續）字第000006號通訊監察書、摘要譯文表、通聯調閱查詢單、臺南縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及查獲過程相片13幀等資料均附於本院96年聲搜字第149號刑事卷宗及警卷內甚詳。綜上事證，足認被告前開關於販賣及轉讓第三級毒品愷他命犯行之自白，核與事實相符，堪以採信。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，核被告販賣與轉讓愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告於販賣前意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，及因轉讓第三級毒品愷他命而持有之犯行，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯附表一所示共6次販賣第三級毒品犯行，及2次轉讓第三級毒品予證人癸○○施用之犯行，按原此種基於概括犯意多次販賣毒品類型犯罪，95年7月1日修正實施前刑法以連續犯為處斷，惟刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，其修正理由說明四固載明「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」等語，惟按集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，如刑法第231條第2項之常業營利容留性交罪及常業營利容留猥褻罪之行為、刑法第322條之常業竊盜罪等屬之（最高法院94年臺上字第4567號、93年臺上字第3609號判決意旨參照），亦即刑罰法律在一罪之構成要件內容上，本預定行為人實施數個同種行為之犯罪，即以反覆為同種類的行為為構成要件內容的犯罪者屬之。而販賣第三級毒品罪立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪，再參諸刪除連續犯之立法目的，乃基於連續犯原本即為數罪及刑罰公平原則之考量，如認為於刪除連續犯之規定後，可改採「包括性一罪之集合犯關係」，豈非違背當初刪除連續犯規定之初衷，遑論被告於警、偵訊時供稱：所販入之愷他命亦有部分係留供自己施用等語，故難認被告上開6次販賣第三級毒品之犯行係屬集合犯，而應予分論併罰，始符刑法第56條連續犯刪除之立法意旨。是被告所犯附表一所示之各犯行間，及被告先後2次轉讓第三級毒品愷他命予證人癸○○施用部分，均犯意個別，均應分論併罰之。被告前於94年間即有販賣第三級毒品，並遭判刑確定現正執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，顯見被告於94年間為警查獲後不久，又貪圖販賣毒品不法暴利甚高而另行起意從事販賣第三級毒品之犯罪動機，而施用毒品具有成癮性，被告竟販買、轉讓第三級毒品愷他命予他人施用，造成毒品之流通，且使施用毒品者因而染上毒癮，其所為對於社會治安影響甚鉅，嚴重危害國民身心健康，被告於偵查中及本院進行準備程序時雖脫詞卸責，但最終於本院審理中為認罪之答辯之態度，及販賣第三級毒品愷他命所得，暨其犯罪手段、所生損害等一切情狀，就販賣第三級毒品罪部分分別量處如附表一所示之刑；就轉讓第三級毒品罪部分，量處如主文所示之刑。又「中華民國96年罪犯減刑條例」業經總統於96年7月4日公布，同年
7月16日施行，被告所為上開轉讓第三級毒品2罪部分之犯罪時間均係在96年4月24日以前，且其所犯罪名與宣告刑，經核符該條例第2條第3款規定，且無第3條所列不予減刑之情形，本件即應依同條例第7條規定，減輕其刑，並於判決
主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。而被告犯販賣第三級毒品部分，因屬該條例第3條第4款、第7款所定不應減刑之罪名且經宣告有期徒刑1年6月以上之刑，則其宣告刑均不予減刑，附此敘明。再併就被告所犯上開數罪，依該減刑條例第
11條及刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。又被告前述之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情形，爰不另依刑法第59條之規定另減輕其刑，附此說明。
三、沒收部分：
（一）查毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第
三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，最高法院95年度臺上字第911號判決可資參酌。從而，本件扣案如附表二所示之藥丸2顆及粉末1罐（檢驗前含包裝重3.905公克，檢驗後含包裝重3.904公克）及粉末1包（檢驗前含袋重3.489公克，檢驗後含袋重3.488公克）部分，經送檢驗為第三級毒品愷他命，已如上述，自應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨足供參照。本案扣案如附表二、三所示之帳單、玻璃盤子及空夾鏈袋等物，分別為被告紀錄販賣第三級毒品愷他命之對象、金額等內容，及作為將第三級毒品愷他命藥丸壓成粉末所使用，以及用以包裝扣案之第三級毒品愷他命之塑膠夾鏈袋，則有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶、販賣，均為被告所有，並供被告販賣第三級毒品所用之物。又扣案門號之行動電話2支（門號0000000000及0000000000號，廠牌均為諾基亞），亦為被告所有，並用以聯絡販賣毒品而為供犯罪所用之物，已為被告坦承在卷，故均應依毒品危害防制條第19條第1項之規定，附隨於附表一所示各罪所處之主刑宣告沒收。另扣案吸食工具1組，雖為被告所有但僅為被告施用第三級毒品使用之物，與前開犯行間並無關連；另扣案之門號0000000000號行動電話為證人癸○○所有，及門號0000000000號（廠牌MPEG）、門號0000000000號（廠牌易立信）之行動電話雖為被告持有使用，但被告均否認為其申辦所有，而其中門號0000000000號行動電話申辦所有者為訴外人子○○等情，亦有通聯調閱查詢單1份在卷可憑，故均不另為沒收之諭知。
（三）另按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，最高法院95年臺上字第1781號判決要旨及65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨可資參照。被告先後出售第三級毒品予附表一所示之人，分別獲取如附表一所示之所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於該罪之主刑項為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之現金35,000元部分，被告雖否認為販毒所得，惟其於警詢中先稱為該筆款項為證人癸○○所有，但於本院準備程序中則改陳：另向友人借用，準備過年供家人所用等語，被告所述先後不一，雖不無有疑，但本案尚無積極證據足資證明該扣案現金為被告所犯販賣第三級毒品罪而得，尚不另予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例、第2條第1項第3款、第7條、第11條。判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十二庭審判長法官侯明正
法官魏玉英法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官曾美滋中華民國97年4月30日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表一：被告庚○○販賣第三級毒品愷他命部分│├──┬──────┬────┬────┬───────┬────┬────┬─────┬─────┤│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣價格及數量│販賣所得│被告 洪敏 │應沒收之物│應沒收之物││││││││龍應處之│（刑法第38│（毒品危害││││││││刑│條第1項第1│防制條例第│││││││││款）│19條第1項││││││││││）│├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┼────┼─────┼─────┤│1│甲○○│96年1月3│臺南市○│重量：2公克│1,700元│5年2月│附表二編號│附表二編號││││下午│○路212│價格：1,700元│││1、附表三│2、3、4之│││││號5樓之││││編號1、2之│物及附表二│││││27││││第三級毒品│編號5之行│││││││││愷他命│動電話（門││││││││││號：000000││││││││││0000號）、││││││││││附表三編號││││││││││5之行動電││││││││││話（門號：││││││││││0000000000││││││││││號）│││├────┼────┼───────┼────┼────┼─────┼─────┤│││96年1月4│被告上開│重量：5公克│4,500元│5年3月│同上│同上││││日下午某│租屋處內│價格：4,500元│││││││││││││││├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┼────┼─────┼─────┤│2│乙○○│96年1月│臺南市○│重量：不詳│1,000元│5年2月│同上│同上││││底某日│○路「小│價格：1,000元│││││││││北百貨」││││││││││前││││││├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┼────┼─────┼─────┤│3│辛○○│96年1月│臺南市○│重量：1公克│900元│同上│同上│同上││││29日下午│○路旁某│價格：900元││││││││3時許│處││││││├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┼────┼─────┼─────┤│4│壬○○│96年1月│臺南市○│重量：1公克│900元│同上│同上│同上││││30日上午│○路3段│價格：900元││││││││6時許│230號前││││││├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┼────┼─────┼─────┤│5│丙○○│96年1月│同上│重量：1公克│900元│同上│同上│同上││││31日上午││價格：900元││││││││5時許│││││││├──┴──────┴────┴────┴───────┴────┴────┴─────┴─────┤│備註：合計被告販毒所得金額共為9,900元│└─────────────────────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────┐│附表二：（警方在被告租屋處所扣案之物品）│├──┬───────────┬───┬───────────┤│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼───┼───────────┤│1│愷他命藥丸（藍綠色）│2顆│圓形錠，一面有刻痕，另│││││一面有「卍」圖樣，均檢│││││驗出有MDMA、愷他命成分│├──┼───────────┼───┼───────────┤│2│帳單│1張││├──┼───────────┼───┼───────────┤│3│玻璃盤子│1塊│││││││├──┼───────────┼───┼───────────┤│4│夾鏈袋│4包││├──┼───────────┼───┼───────────┤│5│行動電話│3支│門號：0000000000（證人│││││癸○○所有，不另│││││為沒收之諭知）│││││0000000000（廠牌│││││MPEG，不另為沒收│││││之諭知）│││││0000000000（廠│││││牌諾基亞）│└──┴───────────┴───┴───────────┘┌──────────────────────────────┐│附表三：（警方在被告使用之自小客車上所扣之物品）│├──┬───────────┬───┬───────────┤│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼───┼───────────┤│1│愷他命（白色粉末）│1罐│檢驗出愷他命成分。│││││檢驗前含包裝重3.905公│││││克，檢驗後含包裝重3.90│││││4公克│├──┼───────────┼───┼───────────┤│2│愷他命（白色粉末）│1包│檢驗出愷他命成分。│││││檢驗前含袋重3.489公克│││││，檢驗後含袋重3.488公│││││克│├──┼───────────┼───┼───────────┤│3│吸食器│1組│不另為沒收之諭知│├──┼───────────┼───┼───────────┤│4│現金│新臺幣│不另為沒收之諭知││││52,000│││││元││├──┼───────────┼───┼───────────┤│5│行動電話│2支│門號：0000000000（廠牌│││││易立信，不另為沒│││││收之諭知）│││││0000000000（廠│││││牌諾基亞）│└──┴───────────┴───┴───────────┘