臺灣高等法院102年度上訴字第2895號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2895號刑事判決

裁判日期：民國102年12月31日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2895號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張宏澤（原名張伻輝）上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院102年度簡上字第197號中華民國102年8月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第21895號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張宏澤犯藥事法第八十三條第四項之販賣偽藥未遂罪，累犯，處有期徒刑叄月。扣案之「GREENGALLANT」一瓶沒收。
事實
一、張宏澤（原名張伻輝）於95年間曾犯製造猥褻物品等罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月，於96年1月25日易科罰金執行完畢，97年間又犯製造散布持有陳列猥褻文字圖書物品罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑2月，於98年9月15日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，在桃園縣中壢市○○路○○號1樓經營「日商小雅情趣商品店」，明知「GREENGALLANT」（中譯名：綠騎士）之情趣香水為未經主管機關衛生署核准製造之偽藥，依法不得販賣，竟意圖營利，於民國101年4月18日，由設於雲林縣○○鎮○○路○段○○○號之廠商代為販入「GREENGALLANT」1瓶，藏放上開店內櫃檯桌下，擬以新臺幣（下同）2,000至2,500元之價格販售予不特定人。
嗣於101年4月27日17時30分許，行政院消費者保護處會同衛生署食品藥物管理局、桃園縣衛生局執行查緝偽劣假藥專案，由行政院消保處之 張志嵩 喬裝為消費者進入該店內，向張宏澤詢問有無販賣具壯陽效果之藥品，張宏澤意圖出售而出示上開「GREENGALLANT」1瓶而被查獲，當場扣得上開「GR
EENGALLANT」1瓶。惟張志嵩無購買真意，張宏澤之販賣行為未得逞。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力部分㈠下列引用之各項供述與非供述證據，除被告質疑以喬裝消費
者之方式稽查之程序合法性及以搜索物品當證物之公平性外，其他證據並無證據證明係以非法方式取得，且檢察官，被告於本院辯論終結前對各項證之證據能力均無異議，自均得採為證據。
㈡按刑事偵查犯罪，在技術上有使用「釣魚」之方式者，係以
對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力(最高法院96年度台上字第6434號刑事裁判意旨參照)。本件被告販入上開「GREENGALLANT」，意圖販賣，原有犯罪故意，職司查緝偽劣假藥之主管機關進行稽查工作，係基於保障國民健康之目的，其為查獲隱藏性販賣偽禁藥之違法行為，由稽查人員假冒消費者之稽查方式，係其使用之稽查技巧，既非引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之被告犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據，即無不法，以此方式發現被告犯罪之證據，自有證據能力。又依藥事法第77條第1項規定：「直轄市或縣（市）衛生主管機關，對於涉嫌之偽藥、劣藥、禁藥或不良醫療器材，就偽藥、禁藥部分，應先行就地封存，並抽取樣品予以檢驗後，再行處理；就劣藥、不良醫療器材部分，得先行就地封存，並抽取樣品予以檢驗後，再行處理。其對衛生有重大危害者，應於報請中央衛生主管機關核准後，沒入銷燬之。」桃園縣政府衛生局係藥物管理之主管機關，有權查驗藥物是否偽、禁藥。況被告自承主動交付上開「GREENGALLANT」予稽查人員帶回查驗，亦無不法。是本件因稽查取得之上開「GREENGALLANT」，有證據能力。
二、實體部分㈠上開被告張宏澤意圖販賣「GREENGALLANT」1瓶予張志嵩之
事實，業據證人即行政院消費者保護處稽查人員張志嵩證述明確，並有桃園縣政府衛生局工作稽查紀錄表、藥物化粧品檢查現場紀錄表在卷可稽，復有「GREENGALLANT」1瓶扣案。該「GREENGALLANT」經檢驗結果，含有「Lidocaine」西藥成分且未有查驗登記，屬偽藥，有行政院衛生署食品藥物管理局101年5月30日FDA研字第0000000000號號函所附檢驗報告書，及桃園縣政府衛生局函(臺灣桃園地方法院檢察署101年度他字第3686號卷第4、5頁正反面)在卷可考。
㈡被告承認於上開時地張志嵩向其詢問購買「綠騎士」，其拿
上開「GREENGALLANT」給張志嵩看，因而被查獲上開「GRE
ENGALLANT」1瓶等情，惟否認有陳列、販賣事實，於原審辯稱：上開「GREENGALLANT」是客戶送來的樣品，還沒有上架，沒有公開陳列，稽查人員作例行性檢查，一直問有什麼香水，問到了，我就去樣品區拿給他，只是要讓他知道有此物品，不是要賣給他云云。惟查：
1.本案係行政院消費者保護處會同衛生署食品藥物管理局、桃園縣衛生局執行查緝偽劣假藥專案，由行政院消費者保護處稽查人員張志嵩喬裝為消費者，向被告詢問有無販賣具壯陽效果之藥品而查獲。據張志嵩於原審證稱：我在架子上沒有看到，我直接問被告有沒有賣壯陽藥或是塗抹可以延長性能力的藥，被告直接從櫃檯的下面拿出那一盒東西，放在櫃檯的桌面上，我沒有拿到手上，被告一拿出來，我就知道這個是違禁品，我就跟他講我出去一下，然後我就叫衛生局的人進來了等語(原審卷第37至40頁)。證人即桃園縣政府衛生局稽查人員 陳傳慧 證稱：當場我們問被告「綠騎士」賣多少錢，被告說是跟公司統一進貨，一瓶大概是2,000到2,500元，工作稽查紀錄是王儷蓉寫的，檢查紀錄表是我寫的，是根據被告所說內容去填寫(同卷第43頁正反面)。而依桃園縣政府衛生局稽查紀錄表記載： 張君 (指被告)表示現場「GREENGALLANT」係由總公司統一進貨，最近進貨日期為101.04.18，數量一盒，進價不知，售價為2,000~2,500元不等，係增進夫妻和諧用等語。檢查紀錄表則載有總公司地址電話。二紀錄表與張志嵩、陳傳慧證詞相吻合，被告對於張志嵩上開證詞不爭執(同卷第42頁)，對陳傳慧部分雖辯稱未告知總公司進貨云云，但檢查表明確記載總公司地址、電話，倘非被告告知，不致無中生有，且被告於檢察官偵查中亦承認曾為如此陳述(前揭101年度他字第3686號卷第13頁)。二證人證詞，可以採信。被告係經詢問有無販售壯陽藥品而出示上開「GREENGALLANT」，並告知藥品來源及擬售價格，可以認定。
2.被告於偵查中提出「蘇勁威」名片一紙，改稱：後來我發現該項產品不是從公司的，不是我們進貨的，這只是樣品而已，對方只是路經我們店，我之前不認識他，他說這個產品是香水，拿一瓶來請我們賣賣看，因為我們廠商太多了所以也只有請他先放著，我也沒有打開來看過云云（上開他字卷第
12、13頁），惟依被告向陳傳慧等所稱，上開「GREENGALLANT」售價為2,000~2,500元，價值不低，竟有客戶提供後不予聞問，難以採信。被告復自承：裝香水(指上開「GREEN
GALLANT」)的袋子上有以類似便利貼的東西寫廠商建議價格(原審卷第18頁背面，便利貼未扣案)，顯然意在販賣牟利。審酌被告於張志嵩詢問時即行出示，益證有意販賣上開「GREENGALLANT」。被告上開所辯，不足採信。
3.關於陳列部分，被告否認有將之陳列。依前述，張志嵩於原審已證稱其沒有在架子上看到上開「GREENGALLANT」，係向被告詢問後，被告從櫃檯下面拿出，於本院復證稱：我喬裝消費者，進入被告店內巡視，看有沒有偽劣假藥，在架上都沒看到，我就直接詢問被告有沒有賣壯陽藥或塗抹的春藥，他就從櫃檯下面拿出系爭扣案藥品，桌子下面的東西我看不到等語(本院卷第29頁)，關於被告放置上開「GREENGALLANT」之位置之陳述，與被告辯係放在櫃檯桌下相符，堪認被告並無公開於架上陳列上開「GREENGALLANT」。雖桃園縣政府衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表上「陳放處所及保管情形」一欄載有「陳列於收銀機旁」，然證人陳傳慧於原審證稱「（審判長問：現場架上有陳列嗎？）這他說的。（審判長問：為何你所製作的檢查現場紀錄表是寫說是「陳列在收銀機旁」？）因為我想說那是它的陳列架子上。（審判長問：你們把收銀機旁有放這瓶綠騎士的地方把它當作是陳列架嗎？）是。」、「（審判長問：你進去這家店之後，除了看到在櫃檯收銀機旁邊有這瓶綠騎士之外，你有無環顧店內陳列架展示空間的擺設供販售商品的各個地方嗎，是否有其他疑似偽劣假藥的物品？）有，在他的架上我有繞一圈，但是都沒有發現。」等語（原審卷第43頁背面、第45頁背面）。核諸本案係張志嵩先進入店內向被告詢問商品，被告拿出後陳傳慧始進入該店，並不知悉該商品原放置位置，上開記載係依事後放置位置記載，而張志嵩與陳傳慧皆未在陳列架上看見「GREENGALLANT」，自不足為不利被告有「陳列」行為之認定。
4.綜上所述，被告雖無陳列，但於張志嵩詢購時出示上開「GR
EENGALLANT」，足證被告有販賣禁藥之意圖，惟張志嵩之目的在查緝，並無買受之真意，雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，亦可認定。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。被告前曾犯製造散布持有陳列猥褻文字圖書物品罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑2月，於98年9月15日易科罰金執行完畢，5年內故意再犯本罪，為累犯，應加重其刑至二分之一。被告犯罪未遂，應按未遂犯規定減輕其刑至二分之一，並先加後減。原法院認檢察官起訴(聲請簡易判決處刑)被告意圖販賣而陳列，被告並無陳列行為，而檢察官變更起訴販賣禁藥未遂為不當，而為被告無罪之判決，固非無據，惟查檢察官聲請簡易判決處刑意旨係以：被告明知「GREENGALLANT」之情趣香水為未經主管機關衛生署核准製造之偽藥，依法不得販賣或意圖販賣而陳列，竟意圖營利，於民國100年11月至101年4月間，在上開地址店內，以每盒新臺幣（下同）2,000至2,500元之價格，陳列販售前揭商品予不特定客人以牟利。嗣於101年4月27日17時30分許，在上址為桃園縣政府衛生局查獲，並扣得上開商品1盒，因認被告涉有違反藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪嫌等語。就被告所犯罪名雖僅列明知為偽藥，意圖販賣而陳列，但就犯罪事實已明指被告明知「GREENGALLANT」‧‧‧為偽藥，依法不得販賣或意圖販賣而陳列，竟意圖營利，‧‧‧陳列販售‧‧‧，應認已起訴明知為偽藥而販賣之犯罪事實。檢察官復於原審調查後當場表示被告可能構成同條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，堪認已追加此罪名。檢察官上訴主張被告取得「GREENGALLANT」之目的在販賣，並著手而陳列，主觀上係基於同一行為決意，侵害法益同一，二行為間侵害性行為之內容相同，且犯罪構成要件之共通性甚高，堪認陳列行為屬販賣行為之前階段行為等語。於本院審理中，檢察官再主張縱無陳列行為，被告已著手販賣行為，法院得變更起訴法條為販賣禁藥罪等語，非無理由。本院認為被告明知為偽藥而販賣之行為應予審判，且明知為偽藥而販賣與意圖販賣而陳列同屬藥事法第83條第1項之罪，不發生變更起訴法條問題。原判決以被告無陳列行為而諭知被告無罪，容有未洽，檢察官上訴為有理由，原判決應撤銷改判。審酌被告前二度犯製造猥褻物品等罪，未記取教訓，再犯本罪，犯罪後仍飾詞卸責，態度不佳，並其犯罪之動機、犯罪手段及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之物為被告所有供犯罪之用，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
四、公訴意旨另以：被告明知「GREENGALLANT」之情趣香水為未經主管機關衛生署核准製造之偽藥，依法不得意圖販賣而陳列，竟意圖營利，於民國100年11月至101年4月間，在上開地址店內，以每盒新臺幣（下同）2,000至2,500元之價格，陳列販售前揭商品予不特定客人以牟利，因認被告涉有違反藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪嫌等語。惟依檢察官起訴及上訴意旨，認此係販賣之前階段低度行為，為販賣之高度行為所吸收，有實質上之一罪關係，不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳啟文中華民國102年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。