裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2824號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2824號上訴人即被告 劉鴻彬 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院一０二年度審訴字第六四四號，中華民國一０二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０二年度毒偵字第八０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉鴻彬㈠前於民國八十七年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（前稱臺灣板橋地方法院，下皆稱新北地院）以八十七年度毒聲字第四九一號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認定無繼續施用毒品傾向執行完畢釋放出所，並經新北地院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一三三八三號為不起訴處分確定。㈡於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，於八十七年間，因施用毒品案件，經新北地院以八十七年度毒聲字第一一三二號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認定無繼續施用毒品傾向，於八十七年八月二十五日執行完畢釋放出所，並經新北地院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一六四八九號為不起訴處分確定。㈢於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，於八十八年間，因施用毒品案件，經新北地院以八十八年度毒聲字第二八號刑事裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經該院以八十八年度毒聲字第三七六四號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年八月七日停止戒治出所，八十九年一月七日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經該院以八十九年度易字第一一八一號刑事判決判處有期徒刑四月確定。㈣於八十八年間因侵占案件，經新北地院以八十八年度易字第三四二九號刑事判決判處有期徒刑五月，經上訴，經本院以八十九年度上易字第三七五二號刑事判決駁回上訴確定。㈤於九十年間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十年度訴字第九六號刑事判決判處有期徒刑八月確定。上揭㈢、㈣、㈤所示罪刑，並經臺灣士林地方法院以九十一年度聲字第一二八號刑事裁定應執行有期徒刑一年三月確定。㈥於八十九年間，因竊盜案件，經新北地院以八十九年度易字第四三０四號刑事判決判處有期徒刑五月確定。㈦於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，於八十九年間，因施用毒品案件，經新北地院以九十年度毒聲字第六一五號刑事裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經該院以九十年度毒聲字第四四一四號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十年十二月十四日釋放出所，該停止戒治付保護管束期間至九十一年二月十三日期滿而未經撤銷，視為強制戒治期滿，該次施用毒品犯行，並經該院於九十年十月五日以九十年度易字第二三九六號刑事判決判處有期徒刑一年，經上訴，復經本院於九十一年一月十七日以九十年度上易字第四０三三號刑事判決，撤銷原判決，判處有期徒刑八月確定。上揭㈥、㈦所示罪刑，嗣經本院以九十一年度聲字第七０三號刑事裁定應執行有期徒刑一年確定。於八十九年十一月十七日入監接續執行上開刑罰，於九十一年十二月十六日縮短刑期假釋出監。㈧其於假釋期間內，再犯施用第一級毒品罪，經新北地院以九十二年度訴字第二六四二號刑事判決判處有期徒刑一年確定外，原假釋亦經撤銷，復入監接續執行殘刑九月二日及因犯施用第一級毒品罪所科刑罰，於九十四年九月九日縮短刑期假釋出監，於同年九月十四日縮刑期滿，假釋未經撤銷而以已執行完畢論。㈨於九十五年間因施用毒品案件，經新北地院以九十五年度訴字第一九四０號刑事判決判處有期徒刑二年六月，經本院以九十五年度上訴字第四七四四號刑事判決駁回上訴，再經最高法院以九十六年度臺上字第三四八六號刑事判決駁回上訴確定，並經本院以九十六年度聲減字第二五七四號刑事裁定減為有期徒刑一年三月確定。㈩於九十五年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十五年度訴字第一七七八號刑事判決判處有期徒刑一年，經上訴，經本院以九十六年度上訴字第一五一八號刑事判決駁回上訴確定，並經新北地院以九十六年度聲減字第五０五０號刑事裁定減為有期徒刑六月確定。於九十六年間因施用毒品案件，經新北地院以九十六年度訴字第四六三號刑事判決判處有期徒刑一年二月、八月，應執行有期徒刑一年八月，經上訴，經本院以九十六年度上訴字第二六六二號刑事判決，撤銷原判決，分別判處有期徒刑一年、六月，經減刑為有期徒刑六月、三月，再定應執行有期徒刑七月確定。於九十六年間再因持有毒品案件，經新北地院以九十六年度訴字第六七六號刑事判決判處有期徒刑一年確定，復經該院以九十六年度聲減字第四七二一號刑事裁定減為有期徒刑六月確定。於九十六年間因施用毒品案件，經新北地院以九十六年度訴字第二０六四號刑事判決判處有期徒刑一年二月、八月，經減刑為有期徒刑七月、四月，再定應執行有期徒刑十月，經上訴後撤回上訴確定。於九十六年間因施用毒品案件，經新北地院以九十七年度訴字第八一五號刑事判決判處有期徒刑一年、六月，經減刑為六月、三月，再定應執行刑有期徒刑九月，經上訴，經本院以九十七年度上訴字第二三七五號刑事判決駁回上訴確定。於九十七年間因施用毒品案件，經新北地院以九十七年度訴字第四七八號刑事判決判處有期徒刑一年，經上訴，經本院以九十七年度上訴字第二七八七號刑事判決駁回上訴確定。上揭㈨至所示罪刑，經新北地院以九十八年度聲字第二一七一號刑事裁定定應執行有期徒刑三年六月確定，並與上揭所示罪刑接續執行，於一００年九月二十七日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於一０一年二月八日假釋期滿。於一００年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以一０一年度訴字第九三五號刑事判決判處有期徒刑一年、七月，應執行刑有期徒刑一年六月。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０二年二月八日凌晨一、二時許，在其上址住處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣於同日凌晨五時四十分許在臺北市○○區○○○路與民生東路口經警盤查並同意搜索後，扣得第一級毒品海洛因一小包（毛重六點三公克，淨重五點三七公克〈起訴書誤植為五點四公克〉及第二級毒品甲基安非他命三小包（總毛重三點四九公克〈起訴書誤植為三點五公克〉，總淨重一點六九公克〈起訴書誤植為一點七公克〉），未使用之注射針筒六支、安非他命吸食器四支、零點三公克分裝袋六十三個、零點六公克分裝袋十一個、一點六公克分裝袋五個、電子磅秤一臺等物，並採尿送驗後，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始發覺上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告劉鴻彬於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳毒偵卷第八三、八七頁，原審卷第五五頁反面、五八頁反面，本院卷第五二頁），並有扣案之第一級毒品海洛因一小包（毛重六點三公克，淨重五點三七公克，驗餘淨重五點三三公克）、第二級毒品甲基安非他命三小包（總毛重三點四九公克，總淨重一點六九公克，驗餘總淨重一點六六公克），未使用之注射針筒六支、安非他命吸食器四支及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司一０二年三月六日出具之濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第一二九、一三０頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室一０二年三月四日調科壹字第一０二二三００二二七０號鑑定書、臺北市政府警察局一０二年三月十二日北市警鑑字第○○○○○○○○○○○號函暨所附鑑定書（見毒偵卷第一一六至一一八頁）等在卷可佐。是被告自白與事實相符，堪以採信。又被告有如事實欄所載之前科，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第二三至四０頁）。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級及施用第二級毒品罪各一罪。其持有扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係施用前所持有毒品之行為，既意在供己施用，即為其後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應依數罪併罰分論並處罪刑。
三、原審以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告之素行不佳，犯罪後坦承犯行，及施用毒品係自殘行為，損害自己之健康等一切情狀，其所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑十月；施用第二級毒品罪，量處有期徒刑六月，並就被告施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金併其折算標準。併諭知扣案如附表編號一、二所示之物，係查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；又扣案如附表編號三、四所示之物，則分別為其施用毒品所用之物，復屬被告供本案犯罪所用且屬其所有之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。復說明扣案如附表編號五、六所示之物，固為被告所有，惟依卷存證據並無足以證明上開物品係違禁物或被告供本案犯罪所用或預備之物，爰不另為沒收之諭知。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以伊有提供上游、沒有素行不佳及原審於一０二年八月二十八日依簡式審判程序審理，於隔日即行宣判，有未審先判之嫌云云為由上訴，指摘原審判決不當。惟被告於偵查中先稱伊所施用之毒品，係向持用0000000000號電話，綽號「 阿忠 」之男子所購買等語（詳毒偵卷第八三、八四、八八頁）；嗣於原審改稱：伊係跟外號叫做「 阿淵 」、「會長」之人所購買，偵查中伊沒有提供過電話。…伊第一次是跟阿忠拿的，伊沒有固定跟阿忠拿，伊也有跟上面講的會長拿云云（詳原審卷第五五頁反面）；後又於本院上訴狀中指稱：伊仍不斷續以提供檢座之阿忠手機與阿忠聯絡交易毒品云云（詳本院卷第一五頁正反面），是被告始終未提供交付毒品之人之真實姓名、年籍等資料供偵查機關查證，且對於實際提供伊吸食毒品之人之綽號亦一再反覆，而偵查機關亦未有因被告所供而破獲毒品上游乙情供本院量刑參考所用，是被告辯稱：伊曾提供上游云云，難以據為依毒品危害防制條例第十七條規定為減刑之依據。再被告雖未曾犯重大刑案，然依被告前案紀錄表可知（見本院卷第二三至四０頁），被告守法觀念薄弱，自難認被告素行為佳。又按刑事訴訟法第三百十一條，宣示判決，應自辯論終結之日起十四日內為之，故原審於一０二年八月二十八日依簡式審判程序審理，於一０二年八月二十九日為宣判，有原審筆錄在卷可參（見原審卷第六０頁），是原審所為合於法律規定，難認有被告所指之未審先判之嫌。綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國102年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────┬─────────┐│編號│扣押物名稱│數量及重量│├──┼────────────┼─────────┤│一│第一級毒品海洛因│壹小包││││（驗後餘重：伍點叁││││叁公克）│├──┼────────────┼─────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命│叁小包││││（驗後總餘重：壹點││││陸陸公克）│├──┼────────────┼─────────┤│三│未使用之注射針筒│陸支│├──┼────────────┼─────────┤│四│安非他命吸食器│肆支│├──┼────────────┼─────────┤│五│各式分裝袋│共柒拾玖只│├──┼────────────┼─────────┤│六│電子磅秤│壹台│└──┴────────────┴─────────┘