裁判字號：最高法院98年台上字第4243號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：加重竊盜等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四二四三號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告加重竊盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第三一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一九九五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定被告甲○○與綽號「 清海 」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國九十七年七月十四日上午五時許，由綽號「清海」者持其所有足以對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上可供兇器使用之Ｔ字型扳手一支，在高雄市○○區○○○街與中山路口前，將屬 蘇韋羽 之父所有而由蘇韋羽所使用，停放在該處牌照號碼SB5－961機車之車鎖打開，再由被告以其所有之鑰匙一支發動該機車，騎乘該車附載綽號「清海」者離開現場，而共同竊取該機車得手。 適蘇韋羽 及其友人 黃宇盛 當場發覺，黃宇盛乃駕駛汽車搭載蘇韋羽自後追趕，嗣在高雄市○○區○○○路十之四號前擋下被告，並上前欲合力逮捕被告而與被告發生扭打，綽號「清海」者見狀即趁機逃逸，並隨手將上開Ｔ字型扳手丟棄在地上，被告為脫免逮捕而另萌傷害之犯意，拾起上開遺留在現場之Ｔ字型扳手，並假裝向蘇韋羽、黃宇盛求饒，而趁蘇韋羽、黃宇盛一時疏懈之際，持該Ｔ字型扳手先後向蘇韋羽、黃宇盛揮刺，以利其逃離現場，致蘇韋羽受有左上臂破皮四公分〤０．五公分之傷勢；黃宇盛則於右乳下內側七公分處，受有穿刺傷四公分〤０．八公分之傷勢。因蘇韋羽、黃宇盛年輕力壯，身形魁梧，雖遭被告持Ｔ字型扳手刺傷，然未達難以抗拒之程度，彼等二人仍繼續合力制伏被告。嗣警方趕抵現場並扣得上開Ｔ字型扳手、鑰匙各一支，而查悉上情等情。因而維持第一審變更檢察官起訴之刑法第三百三十條第一項之法條，論處被告共同攜帶兇器竊盜罪刑；傷害（二罪）罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。㈠、刑法第三百二十九條之準強盜罪，其當場所施以之強暴、脅迫，祇要達於使人難以抗拒之程度，罪即成立，並不以致使被害人不能抗拒為必要。而所謂難以抗拒，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於難以抗拒之程度而言。原判決認被告所為核與刑法第三百二十九條、第三百三十條加重準強盜罪之構成要件有間，因而變更檢察官起訴法條，論被告以刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以蘇韋羽、黃宇盛欲合力逮捕被告，被告因而以Ｔ字型扳手刺傷蘇韋羽、黃宇盛，用以抵擋蘇韋羽、黃宇盛之逮捕行為，被告上開行為雖屬脫免逮捕之行為，然被告之目的僅在避免遭蘇韋羽、黃宇盛抓住，並欲伺機逃離現場，而非意在壓制蘇韋羽、黃宇盛之自由意思。且蘇韋羽、黃宇盛均係000年0出生，為年輕力壯之成年男性，而黃宇盛更是體形魁梧。則依一般經驗法則，蘇韋羽、黃宇盛聯手逮捕被告，勢已取得優勢地位，客觀上尚難認彼等受被告之壓制，已達於難以抗拒之程度。又蘇韋羽、黃宇盛雖分遭被告持Ｔ字型扳手刺傷，然彼等二人於遭被告刺傷後仍可抵抗，而尚未達不能抗拒之程度。另蘇韋羽、黃宇盛不顧傷勢而持續追逐，於追趕上逃跑之被告後並合力予以逮捕，足見蘇韋羽、黃宇盛當時之主觀上，並未因被告之強暴行為而不敢抵抗，且客觀上並持續壓制逮捕被告（原判決第六頁第二十一行至第七頁第十五行），為其主要論據。然第一審檢察官不服第一審判決，向原審提起第二審上訴，於上訴書中指稱：「本件被告為脫免逮捕，竟持中間嵌入一支鐵柱之磨成細長型之鐵製錐心，長度約九公分，已磨成狹長的細針狀，末端已磨平為一字型之Ｔ型扳手，『猛力揮刺』徒手前來的被害人黃宇盛、蘇韋羽二人，其中，被害人黃宇盛所受右乳下內側七公分處之胸腔受有四公分〤０．八公分等傷害，觀其受傷部位接近『心臟』，危險萬分，且穿透衣物及胸腔深處，力道之強，又流血染紅上衣，推床送院急診並輸血，足見被告出手之兇狠殘忍，此觀照片及急診護理紀錄單記載『一整枝快入體內』（尚需扣除手握部分、插入角度等長度）等語可佐，則被告當場持兇器，一連傷害被害人黃宇盛與蘇韋羽二人，所實施的強暴行為，情節嚴重，非與因逃離本能出於自然反應的瞬間行為可比，客觀上已達使被害人難以抗拒之程度，核屬積極性之侵害，而該當於另一個當場對被害人施以強暴之行為，不同於『當場虛張聲勢』或『短暫輕微肢體衝突』」；「……衡諸本件被告身上亦無何傷勢，反而被害人黃宇盛、蘇韋羽二人均遭被告一連揮刺受傷，其中，被害人黃宇盛胸腔遭Ｔ型扳手穿刺甚深，且受傷部位靠近心臟，流血非少，衣物外觀明顯可見，傷勢嚴重，甚至送醫急救輸血……」（原審卷第五至六頁）等情，是否屬實？而苟檢察官上開指稱各情係屬事實，則被告對蘇韋羽、黃宇盛所施之強暴行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，是否未達使彼等二人身體上或精神難以抗拒之程度，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復就檢察官上開不利被告指稱各情，未說明其何以不能為不利被告認定之理由，逕以上開非無疑義之理由，即為有利於被告之論斷，致檢察官仍得援引上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、刑法第三百二十九條準強盜罪所謂之當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場，但若竊盜或搶奪者，於得手後行至中途，始被發覺，則該中途，不得謂為當場，此際如基於別種事實而實施強暴脅迫，除可另成立其他罪名外，不生以強盜論之問題。原判決事實欄記載：被告與綽號「清海」者於九十七年七月十四日上午五時許，由綽號「清海」者持其所有足以對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上可供兇器使用之Ｔ字型扳手一支，在高雄市○○區○○○街與中山路口前，將屬蘇韋羽之父所有而由蘇韋羽所使用，停放在上址牌照號碼SB5－961機車之車鎖打開，再由被告以其所有之鑰匙一支發動該機車，騎乘該車附載綽號「清海」者離開現場，而共同竊取該機車得手。適蘇韋羽及其友人黃宇盛當場發覺，黃宇盛乃駕駛汽車搭載蘇韋羽自後追趕，嗣在高雄市○○區○○○路十之四號前擋下被告，並合力上前欲逮捕被告而與被告發生扭打……等情。其究係認定被告與綽號「清海」者竊得上開機車後，由被告騎乘該機車搭載綽號「清海」者，於騎離竊取該機車之現場後，行駛至半途始為蘇韋羽、黃宇盛發現；抑係認定被告與綽號「清海」者竊得上開機車後，由被告騎乘該機車搭載綽號「清海」者，於未騎離竊取該機車之現場，即為蘇韋羽、黃宇盛發現，不盡明確，其事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，已有未合。又稽諸高雄市政府警察局新興分局解送人犯報告書，其內記載被告等係於九十七年七月十四日五時四十分許，在高雄市○○區○○○街與中山路口，竊取得牌照號碼SB5－961機車。又被告嗣於九十七年七月十四日五時五十分許，在高雄市○○區○○○路十之四號前，方遭蘇韋羽、黃宇盛攔阻逮捕（偵查卷第一頁）等情，是否屬實，其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，即逕為不利被告之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又檢察官就原判決全部提起上訴，而被告所犯傷害罪與其被訴準強盜罪間，是否具有實質上一罪關係，其事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分原則，被告所犯傷害罪部分，應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林秀夫法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月六日
Ａ