裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第873號刑事判決
裁判日期：民國90年11月21日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第八七三號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人洪松林右列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服台灣台中地方法院八十九年度訴字第一九三六號中華民國九十年四月十二日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第六二七五、一一０七五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○曾犯詐欺等案件，於民國（下同）八十一年間經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑八月，並經最高法院判決駁回上訴確定，於八十五年三月十一日執行完畢，復因偽造文書案件，於八十五年間經台灣台中地方法院判處有期徒刑四年，甫於八十八年六月二十一日假釋出獄。詎丁○○在假釋期間仍不知悔改警惕，
⑴、明知其友人 鐘憶盈 （另由檢察官偵查中）所持有之戊○○國民身分證，係戊○○於八十九年二月三日在台中市○○路一心市場所失竊之贓物，竟仍於八十九年三月底某日，在台中市○○路鐘憶盈住處，自鐘憶盈處收受該戊○○之國民身分證，旋即於八十九年四月初某日，透過自由時報之廣告，在台中市中山公園旁之郵局，與綽號「 林明宗 」之不詳年籍成年男子基於共同變造特種文書之犯意聯絡，由丁○○交付其照片二張及新台幣（下同）一萬二千元予「林明宗」，由「林明宗」將丁○○之照片黏貼於戊○○之國民身分證上而變造成丁○○之國民身分證，足以生損害於戊○○及主管機關對國民身分證管理之正確性。丁○○取得該變造之國民身分證後，即於八十九年四月六日，持前述變造之戊○○國民身分證，在台中市○○路某不詳通訊行，利用該店內不知情之員工代向聯華電信股份有限公司（下稱聯華電信公司）申請0000000000號呼叫器門號，丁○○並在申請書簽名欄上偽造「戊○○」之署押二枚（一式複寫二份），表示以戊○○名義申請呼叫器門號，足以生損害於戊○○及聯華電信公司對於客戶資料管理之正確性。丁○○取得上開呼叫器門號後，作為其個人販賣取自不詳姓名人冒名申請取得之行動電話門號之用，自八十九年四月六日申裝起至被查獲止，共取得免付前述呼叫器系統維護費之財產上不法利益三百元。⑵、丁○○復於八十九年四月初，在前述鐘憶盈住處，向鐘憶盈購買其所持有，而由不詳姓名人冒用「 蘇英村 」名義，於八十九年四月五日在台中市○○區○○路○○○號之敬泰通信器材有限公司（下稱敬泰通信公司），委由不知情之該公司員工 蔡麗美 代向台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）申請之0000000000號行動電話，丁○○於取得該冒名申請之行動電話門號後，即承前以詐術得不法利益之概括犯意，由其個人使用，自八十九年四月五日申裝起至八十九年五月二十三日欠費拆機止，連續以之與不詳之人通話，因此取得免付台灣大哥大通話費用之財產上不法利益共四千八百三十三元。嗣於八十九年四月十九日上午十一時四十分許，經警在台中縣大里市○○路麥當勞前臨檢時，丁○○竟持前述變造之戊○○國民身分證出示予台中縣警察局豐原分局警員 王嘉賢 而行使該變造之國民身分證，經警發現其尚持有MOTOROLA牌行動電話一支（內含0000000000號門號ＳＩＭ卡一張）、前述呼叫器一個及0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡各一枚而質疑時，丁○○始供陳真實身分而查悉上情。
二、案經台中市警察局第一分局及台中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）固對於收受鐘憶盈所交付之戊○○國民身分證、與「林明宗」共同變造戊○○國民身分證、持變造後戊○○國民身分證向聯華電信公司申請0000000000號呼叫器並在申請書上偽造戊○○署押、向鐘憶盈及林明宗購買蘇英村、 張鳳娟 、己○○、 王進益 名義申請之行動電話等情不諱，惟矢口否認有何收受贓物及詐欺得利等犯行，辯稱略以：伊有拿鐘憶盈交給伊之戊○○身分證去辦理呼叫器，有在申請書上簽戊○○名字，有向鐘憶盈買蘇英村名義申請之行動電話及向林明宗買ＳＩＭ卡，有些是自己用，有些是有人買就賣，準備一支賣二千五百元，但沒有賣出，伊沒有在跳蚤雜誌上刊登廣告。伊平常在賣酸菜等，並沒有以販賣ＳＩＭ卡為業，實際亦沒有賣出任何ＳＩＭ卡等語。經查：㈠、戊○○之國民身分證係戊○○於八十九年二月三日中午十二時在台中市○○路○段之一心市場內失竊等情，業據戊○○於警訊時指述甚詳，而該國民身分證係經由鐘憶盈交付予被告，被告於取得該國民身分證後，即將其照片交由「林明宗」將戊○○之國民身分證上戊○○之照片變造成其自己之照片，是就被告收取該國民身分證後即加以變造使用等情觀之，則被告知該枚國民身分證顯係來源不明之贓物應無疑義。又被告持該變造之戊○○國民身分證，以戊○○名義向聯華電信公司申請0000000000號呼叫器使用，並在申請書上偽造戊○○署押二枚（申請書為二聯複寫式），而偽造成戊○○名義之申請書後持以申請前開呼叫器而行使，並因而取得免付三百元之系統維護費之不法利益等情，亦據被告自白不諱，復有聯華電信警調單位回覆函及申請書在卷足稽（見第六二七五號偵查卷第八九頁），被告此部分自白與事實相符，堪以採信。被告丁○○免費使用前述戊○○名義之呼叫器，因此而獲得免付三百元系統維護費之財產上不法利益，業據聯華公司總經理特別助理 林芝聖 於原審到庭結證屬實（見原審卷第一三０－一三二頁），復有聯華電信帳務系統及申請書各一紙（見原審卷第一三六、一三七頁）在卷足參（見原審卷第一三六、一三七頁）。㈡、被告與蘇英村並不相識，鐘憶盈亦非蘇英村，衡諸常情，以蘇英村名義申請之行動電話門號應不可能由鐘憶盈持有並由鐘憶盈來販售，是被告向鐘憶盈購買蘇英村名義之行動電話門號，其目的在於免費使用該門號，從而其有不法所有之意圖甚明，且被告於八十九年四月五日開始使用該門號直至八十九年五月二十三日因欠費而被拆機為止，已積欠通話費四千八百三十三元，此有台灣大哥大公司行動電話服務申請書一紙、欠費明細表二紙及通話明細表二十紙在卷可稽（見第六二七五號偵查卷第一一一頁、第一一二頁、一一七－一三六頁、第一六四頁），是被告因使用戊○○名義申請之呼叫器及蘇英村名義申請之行動電話門號而詐得免付三百元及四千八百三十三元之不法利益亦屬灼然。㈢、本件事證明確，被告所否認與辯解，無非卸責飾詞，核無可採，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法三百四十九條第一項之收受贓物罪（收受戊○○之國民身分證）、第二百十六條、第二百十二條之行使變造特種文書罪（持變造之戊○○國民身分證申請呼叫器及向警員出示變造之戊○○國民身分證）、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（在呼叫器之申請書上偽造戊○○署押後持以行使）及同法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪（免付使用戊○○名義之呼叫器及蘇英村名義之行動電話門號通話費）。公訴人雖於所犯法條欄中未引刑法第三百四十九條第一項，惟於起訴書犯罪事實欄中已敘及「在台中市○○路鐘憶盈住處，收受鐘憶盈於不詳時地取得之戊○○身分證」，是此部分犯罪應認為業經起訴，法院自得依法審究。被告偽造署押應為偽造私文書之部分行為，其偽造私文書、變造特種文書後，持以行使，則其偽造、變造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就變造戊○○國民身分證之犯行，與「林明宗」之間，有犯意之聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。被告先後二次行使變造之戊○○國民身分證及多次詐欺得利之犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，分別為連續犯，應分別依刑法第五十六條論以行使變造特種文書及詐欺得利之一罪。又被告所犯前述收受贓物罪、連續行使變造特種文書罪、行使偽造私文書罪及連續詐欺得利罪之間，有方法與結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告前曾犯詐欺等案件，於八十一年間經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑八月，並經最高法院判決駁回上訴確定，於八十五年三月十一日執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一件附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。至於被告於被警員查獲時，曾主動向警方供述其所使用戊○○之國民身分證係偽造的等情，此經被告於原審及本院供明，並經證人即承辦警員王嘉賢於原審證述無訛（見原審卷第六十九頁），合被告所為行使偽造國民身分證之行為，尚牽連犯有持變造之戊○○國民身分證申請呼叫器，行使偽造私文書行為，被告此裁判上一罪不可分割部分並未向警員主動供述，乃由偵查機關嗣後循線查獲，自不合於刑法第六十二條自首之要件，被告之選任辯護人於本院辯護稱：被告有主動向警方供述偽造之戊○○國民身分證，合於自首要件云云，核有誤會，附予敘明。原審依據上述理由，適用刑法第三百四十九條第一項、第二百十六條、第二百十二條、第二百十條、第三百三十九條第二項、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告犯罪之動機、目的、利用變造證件申請呼叫器等使用之犯罪所生損害、犯罪後態度及假釋中再犯等一切情狀，量處被告所犯行使偽造文書罪部分有期徒刑一年之刑；又敘明如附表編號一所示之照片，係被告所有，並供其變造特種文書犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，而附表編號二所示之署押，應依刑法第二百十九條規定宣告沒收。至卷內之戊○○名義申請書業經被告提出於聯華公司而行使之，已非被告所有之物，亦非應沒收之物，為免將來執行困難，不為沒收之諭知，併予敘明。就公訴人所指被告涉有幫助同案被告 林大 可詐欺得利及常業詐欺之犯行，認為無積極證據可資證明犯罪，惟公訴人認此部分與前開有罪部分係裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知（此部分詳如后述）。經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱允適，被告提起上訴猶執陳詞指摘原判決量刑過重云云；檢察官上訴意旨指被告有販賣中華電信公司ＳＩＭ卡之常業詐欺犯行云云，非有理由（詳如后述），應予駁回。
三、公訴意旨另以：⑴、被告丁○○意圖為自己及第三人不法之利益，基於常業詐欺得利及行使偽造文書之概括犯意，明知 許美玉 並未同意申請行動電話供他人使用，竟基於幫助 林大可 （經原審通緝中）偽造文書及詐欺得利之犯意，由被告丁○○將其於不詳時地取得之許美玉身分證影本，於八十九年一月初，在台中市○○○路上豪汽車行交給明知上情且具有偽造文書及不法得利犯意之林大可，並由林大可於八十九年二月一日至中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）中港營運處，以許美玉名義申請租用0000000000號號行動電話門號，林大可並在中華電信公司之行動電話業務租用申請書客戶簽章欄上，偽造許美玉之簽名乙枚，表示以許美玉名義申請行動電話門號，足以生損害於許美玉及中華電信公司對於客戶資料管理之正確性。嗣林大可取得上開門號後，即由其個人使用，自八十九年二月一日申裝起至八十九年五月二日欠費拆機止，連續以之與不詳之人通話，因此取得免付中華電信公司通話費用之財產上不法利益共一萬五千一百三十八元。⑵、又被告丁○○明知綽號林明宗之成年男子所販售之行動電話門號，均係不詳之人於八十九年四月間，透過電話向不知情之中華電信公司員工 葉淑敏 冒名申請，並由葉淑敏代為填寫申請書及申請人資料後取得之門號，竟仍於八十九年四月十八日，在台中縣潭子鄉ＣＣＫ保齡球館，以每支二千元之代價，向林明宗購得中華電信公司0000000000號、0000000000號（上開二支門號申請人為張鳳娟）、0000000000號（申請人己○○）、0000000000號（申請人王進益）及其他二支門號不詳之行動電話門號之ＳＩＭ卡後，在跳蚤雜誌上刊登廣告，以每支二千五百元之價格轉售予不特定人牟利，因認被告丁○○涉有刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之幫助犯及刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪嫌。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告涉有前開⑴之犯行，無非以被害人許美玉之身分證影本，係被告交給同案被告林大可，嗣經同案被告林大可以許美玉名義申請租用0000000000號號行動電話門號等情，業經同案被告林大可於警訊及偵查中供認無訛，許美玉於警訊時亦證述其未曾申請上開行動電話門號等情，又被告於第一次警訊時主動供稱：同案被告林大可使用之行動電話號碼為0000000000號，警方始循線查獲林大可，足見被告對於同案被告林大可使用之電話知之甚詳，堪認許美玉之身分證影本係被告丁○○交予林大可等為其論據；又公訴人認被告涉有前開⑵之犯行，無非以被告供承向「林明宗」購得0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡各一枚伺機出售，並有上開ＳＩＭ卡扣案可證為其論據。惟訊據被告堅決否認有何前述犯行，辯稱：伊未曾交付許美玉之身分證給林大可，伊向林明宗購買之ＳＩＭ卡，有些是自己用，有些是如有人買就賣，準備一支賣二千五百元，但都沒有賣出，伊沒有在跳蚤雜誌上刊登廣告等語。經查：㈠、被害人許美玉之國民身分證係許美玉本人交予 李永健 辦理行動電話門號之申請，李永健再將之轉交予同案被告林大可，同案被告林大可則假冒許美玉之受託人，於八十九年二月一日至中華電信公司中港營運處，申請租用0000000000號號行動電話門號，林大可並在中華電信公司之行動電話業務租用申請書客戶簽章欄上，偽造許美玉之簽名乙枚，表示以許美玉名義申請行動電話門號等情，業據同案被告林大可於原審供述甚詳（見原審卷第一六一頁），並經證人許美玉到庭結證屬實（見原審卷第二三六頁），復有中華電信公司中港營運處行動電話業務租用申請書在卷足稽（見第一一０七五號偵查卷第三一頁），是本件許美玉之國民身分證係李永健交付予同案被告林大可，再由同案被告林大可以許美玉名義申請行動電話門號已明，參以被害人許美玉並不認識被告，並到庭結證稱其國民身分證係交予李永健而非交予被告等情觀之，則同案被告林大可於偵查中供稱許美玉之國民身分證係被告交予伊，顯與事實不符，是公訴人認被告提供許美玉之國民身分證予林大可，即與事實不符，從而被告並未幫助林大可詐欺得利應堪採信。㈡、被告 固坦 承有向林明宗購買前述ＳＩＭ卡四枚，卷附警員王嘉賢出具之職務報告固亦敘述：本件因遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）在跳蚤雜誌發現被告刊登之廣告，經遠傳電信公司某不詳職員依廣告告中之所留之0000000000號呼叫器與被告聯絡購買冒名申請之行動電話ＳＩＭ卡，並留下「 李明宗 」之姓名地址試探，而被告果然寄送某不詳號碼之ＳＩＭ卡給「李明宗」等語（見第六二七五號偵查卷第八十七頁），並有書明收信人為「李明宗」之信封在卷（見同上偵查卷第三十一頁）。然而遍查全卷證據資料並無被告有在跳蚤雜誌上刊登販賣前述ＳＩＭ廣告之積極證據，亦無遠傳電信公司留存之該跳蚤雜誌，亦無遠傳電信公司與被告聯絡之職員姓名、年籍資料可供本院傳喚查證，而被告於偵查雖供稱：伊之所以寄ＳＩＭ卡給「李明宗」之人，係因伊使用之號呼叫器，接獲一名自稱姓李的男子，要向我購買ＳＩＭ卡，而伊便寄了一張遠傳ＳＩＭ卡（不知號碼）給對方云云（見同上偵查卷第十二頁反面），又供述：該人透過 張淑貞 向伊購買等語（見同上偵查卷第四六頁反面），前後所供已有出入，且被告所供出售之ＳＩＭ卡號碼為何？未能據遠傳電信公司職員提供扣案佐證，參諸最高法院四十六年台上字第八０九號判例意旨「被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據」，不能僅據被告之自白及卷附收件人「李明宗」之言封，即據以認定被告有出售ＳＩＭ卡給「李明宗」之事實。又證人葉淑敏於偵查中固證稱：「經我詳細核對右記0000000000等十四號行動電話迫由本人所受理申請的。．．．是今年三月三十日起有一名自稱 林明宏 的男子，打電話給我聲稱他是世欣消防器材『 彭董 』的朋友且欲申請門號，因彭董之前曾向我介紹客戶申請門號，使我不疑有它，而我便陸續代林明宏於三月三十一日以辛○○名義申得0000000000、0000000000號，甲○○申得0000000000、0000000000號，乙○○申得0000000000、0000000000號，庚○○申得0000000000號，四月七日以林建章名義申得0000000000號， 陳烈鳳 申得0000000000號， 黃致榮 申得0000000000號，四月十八日以張鳳娟名義申得0000000000、0000000000號，己○○申得0000000000號，王進益申得0000000000號等十四個門號」等語（見同上偵查卷第八三－八五頁），可見「林明宗」者利用不知情之中華電信公司職員葉淑敏冒名申請十四支行動電話門號，而本案由警方扣得其中0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等四支行動電話門號ＳＩＭ卡，至於其餘十支門號之中，0000000000、0000000000號二支，於八十九年三月三十一日啟用，八十九年四月二十日終止租用，前者尚欠話費二千五百七十五元，後者尚欠話費一千五百九十五元；0000000000、0000000000號二支，於八十九年三月三十一日啟用，八十九年四月二十日終止租用，前者尚欠話費七千八百五十五元，後者尚欠話費一萬零八百五十元；0000000000、0000000000號二支，於八十九年三月三十一日啟用，前者於八十九年四月二十日停止租用，尚欠話費二千四百零二元，後者於八十九年六月十四日欠費拆機，尚欠話費九千零二十七元；0000000000號一支，於八十九年三月三十一日啟用，八十九年四月二十日終止租用，無欠費；0000000000號一支於八十九年四月七日啟用，八十九年四月二十日租用，尚欠話費一萬五千一百零二元；0000000000號一支，於八十九年四月七日啟用，八十九年四月二十日止租用，尚欠話費一萬五千六百八十二元；0000000000號，於八十九年四月七日啟用，八十九年四月二十日終止租用，無欠費，經中華電信公司台灣中區電信分公司北台中營運處於九十年八月十七日中北業字第０九ＣＣ八００二０五號函復本院（見本院卷第六一、六二頁），然而上開十支行動電話門號是否與被告有關，據被告於偵查及原審中之供述，或陳稱：「右記十四支門號是我透過一名自稱林明宗約三十四歲左右．．．我是依自由時報（日期不詳）的分類廣告連絡林明宗（電話已忘記），委託其代辦偽申請之右記十四號門號，而我也有提供戊○○的偽造身份證供其偽申請該十四號中之0000000000的門號。．．．我所申得之右記十四號門號，除0000000000、0000000000、0000000000、00000000000號於八十九年四月十九日已為警查獲，且當日移送台中地檢署外的另十號SIM卡已因為發現有偽卡不能用，而將它丟棄了。」（見同上偵查卷第九一－九十二頁），或陳稱：「（被查獲的中華電信四門號）向林明宗買的，每支二千元，八十九年四月十七、八日左右，在潭子鄉ＣＣＫ保齡球館交貨，沒有使用過。．．．有向林明宗買其他中華電信門號
六支，八十九年三月中，在中山公園對面麥當勞，因沒有密碼不能使用，所以我還四個門號給他，另二個門號丟掉了。」（見同上偵查卷第一七七－一七八頁），或陳稱：「（向林明宗）買六張，兩張丟掉。丟掉的ＳＩＭ卡門號我不知道幾號。．．．就把四張SIM卡退還給他。．．．（丟掉兩張SIM卡）我裝在牛皮紙袋，袋子破裂丟掉的，不是故意丟掉的。」（見原審卷第四十五頁－五十一頁），前後供述情節不一致，非可據以認定本件未被查獲之十門行動電話與被告有關，是被告於向林明宗購買ＳＩＭ卡時固於偵查中有販賣之不法所有意圖，惟並未查獲向被告購買ＳＩＭ卡之人，亦無證據證明被告已著手販賣ＳＩＭ卡之犯行，是被告此部分行為應僅屬預備犯，而刑法第三百四十條之常業詐欺罪，並無處罰預備犯之明文；再者，被告平日係以從事賣菜為生，業據證人 劉孟津 及 林瑞成 於原審到庭結證屬實（見原審卷第二八一－二八二頁、第二八六頁），核與被告於原審所供稱：「我在嘉義縣溪口鄉賣酸菜，我批發回來分裝在國市場等地賣，賣了四個多月，直到被收押之前也在賣．．．當初酸菜製作不當都爛掉了，想多賺一點。後來我覺得不對，不想賣行動電話。」之情（見原審卷第第五十－五十一頁）吻合，可見被告所辯其以賣菜為生可採。㈢、綜上所述，被告前開所辯尚與事實相符而堪採信，本件尚乏積極證據足認被告涉有幫助同案被告林大可詐欺得利及常業詐欺之犯行，惟公訴人認此部分與前開有罪部分係裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國九十年十一月二十二日
Ａ