裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第157號民事判決
裁判日期：民國90年11月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第一五七號
上訴人丁○○
丙○○法定代理人乙○○被上訴人甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月三日台灣屏東地方法院八十七年度訴字第五四九號第一審判決提起上訴，上訴人丁○○並為訴之擴張，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人丁○○後開第二項之訴、上訴人丙○○後開第四項之訴及各該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應給付上訴人丁○○新台幣肆拾玖萬玖仟肆佰壹拾貳元及自民國八十七年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人甲○○應再給付上訴人丁○○新台幣壹佰參拾柒萬肆仟柒佰捌拾貳元及自民國八十七年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人德順企業有限公司應於上訴人丁○○給付被上訴人德順企業有限公司、甲○○新台幣參拾貳萬零柒佰陸拾貳元之同時，將坐落屏東縣○○鎮○街段○○○○○○○號土地上建號二二三五號之建物即門牌屏東縣○○鄉○○○街○○○巷○○號三層樓房房屋一棟暨該建物所有權狀交付予上訴人丙○○。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人德順公司負擔百分之五二，由被上訴人甲○○負擔百分之三十，由上訴人丁○○負擔百分之十五，餘由上訴人丙○○負擔。本判決第二、三項所命給付於上訴人丁○○以新台幣陸拾貳萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人甲○○如於假執行程序實施前以新台幣壹佰捌拾柒萬肆仟壹佰玖拾肆元供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項所命給付於上訴人丙○○以新台幣壹佰萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人德順企業有限公司如於假執行程序實施前以新台幣參佰參拾參萬元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人甲○○為被上訴人德順企業有限公司（下稱德順公司）之總經理，德順公司於八十三年間在坐落屏東縣○○鎮○街段第四０三之
三七、四０三之六０、四０三之一四０地號土地興建房屋，推出「特惠國宅－東京花園廣場」售屋案，於推案廣告中標榜承購人符合申購國宅之資格，即可享年息百分之五．三之國宅基金二十年長期低利優惠貸款，且載有主辦單位為台灣省住都局、協辦單位為屏東縣政府建設國宅課及政府監督等字樣，上訴人丁○○為此於八十三年七月三日訂購售屋廣告上編號Ｓ６房屋（即完工後門牌號碼為屏東縣○○鎮○○○街○○○巷○○○號一至三層樓，下稱系爭房屋），約定總價金為六百六十六萬元，完工後將房地所有權登記為上訴人丙○○（即丁○○之夫）所有。丁○○為購買該房屋，亦委託德順公司辦理國宅優惠貸款。惟德順公司竟未依約辦理國宅優惠貸款，而欲改辦年息高達百分之九．二五之一般房屋貸款，伊不得已而又辦理年息高達百分之七．九之首次購屋優惠貸款，貸款期限僅為七年。又丁○○於德順公司辦畢所有權移轉登記後，向地政機關查證結果，發現系爭房屋登記面積為一四六．五四六平方公尺（約四四．三三坪），較約定之二０
五．三平方公尺（約六二．０九坪），短少約五八．七五四平方公尺（約一七．七七三坪）；土地登記面積僅一七．一二平方公尺，較約定之三九．四平方公尺，短少二二．二八平方公尺。又德順公司依約應將系爭房屋及房屋所有權狀交付丙○○，及系爭房屋坐落基地應有部分之所有權狀亦由德順公司持有中，德順公司均未交付予丙○○。是本件德順公司出售之系爭房地不能辦理國宅優惠貸款，與廣告不符，應負不完全給付之債務不履行責任，且德順公司廣告不實，亦違反公平交易法第二十一條、消費者保護法第二十二條規定，丙○○本於第三人利益契約，得類推適用民法第二百二十六條第二項規定，及依公平交易法第三十一條、民法第一百八十四條第一項、第二項規定，請求德順公司賠償利息損失。又德順公司與甲○○出售予丁○○之系爭房地面積均有短少，依買賣契約，應分別就房屋及土地面積短少部分，退還價金予丁○○。又丙○○得分別依民法第二百六十九條第一項、第七百六十七條規定，請求德順公司交付系爭房屋暨房屋所有權狀、土地應有部分之所有權狀。於原審求為判決：㈠被上訴人德順公司應給付上訴人三百七十四萬一千九百七十八元及法定遲延利息。㈡被上訴人甲○○應給付上訴人九十九萬八千八百二十四元及法定遲延利息。㈢被上訴人德順公司應將坐落屏東縣○○鎮○街段第四０三之三七地號土地應有部分十萬分之八八五之土地所有權狀及其上建號二二三五號之建物所有權狀暨該門牌為屏東縣○○鄉○○○街○○○巷○○○號三層樓房房屋一棟交付與上訴人。
二、被上訴人則以：所謂國宅乃指「專供家庭居住使用」者而言，不包括店鋪，上訴人丁○○向伊訂購者係屬店舖，不得辦理國宅優惠貸款，此於契約書內業已明載，而廣告單上所載國宅優惠貸款部分，係指其他非店舖而言，上訴人丁○○既訂購店舖，自不符辦理國宅優惠貸款，此非伊不實廣告問題。又伊受上訴人之委託辦理系爭房地貸款，須上訴人先對保後再設定抵押權，上訴人於對保時即明知貸款之利率，而仍願辦理貸款，顯然已同意該項貸款利率，自不得向伊請求賠償其利息差額。又買賣契約書第九條載明露台應包括在室內面積及建物暨其附屬物之共同部分面積範圍內，且露台部分約定只有使用權而無所有權，又依契約書後附之平面圖所示，系爭房屋部分雖有不得登記之露台、一樓後平台及二、三樓前花台部分，然若計入丁○○所購買得單獨使用之部分共計六五．一五坪，較原約定面積六二．０九坪為多，並無短少之瑕疵。又丁○○尚有價金未交付，德順公司因而拒絕交付房地及所有權狀。又因有第三人利益契約存在，房地面積短少之損害賠償請求權人應為丙○○，丁○○之請求亦無理由等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人德順公司應給付上訴人一百四十二萬三千三百九十一元並加計法定遲延利息；被上訴人甲○○應給付上訴人九十九萬八千八百二十四元並加計法定遲延利息；被上訴人德順公司應將坐落屏東縣○○鎮○街段第四０三之三七地號土地應有部分為十萬分之八八五之土地所有權狀及其上建號二二三五號之建物所有權狀暨該門牌為屏東縣○○鄉○○○街○○○巷○○○號三層樓房房屋一棟交付與上訴人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。上訴人嗣於本院就上開第㈡項上訴聲明予以變更，求為判決：被上訴人德順公司應給付上訴人丙○○十三萬五千八百三十五元並加計法定遲延利息；被上訴人德順公司應給付上訴人丁○○九十五萬二千九百九十元並加計法定遲延利息；被上訴人甲○○應給付丁○○一百八十八萬三千零三十八元並加計法定遲延利息；被上訴人德順公司應將坐落屏東縣○○鎮○街段第四０三之三七地號土地應有部分為十萬分之八八五之土地所有權狀及其上建號二二三五號之建物所有權狀暨該門牌為屏東縣○○鄉○○○街○○○巷○○○號三層樓房房屋一棟交付與上訴人丙○○。是以丙○○、丁○○請求德順公司應給付之金額，已分別減縮聲明；又丙○○未再聲明請求甲○○給付，則丙○○此部分上訴，即已撤回，而丁○○請求甲○○應給付之金額增加，則屬擴張聲明。又就請求德順公司交付系爭土地及房屋之所有權狀暨房屋部分，丁○○未再聲明請求德順公司交付，則丁○○此部分上訴，亦已撤回。被上訴人則聲明：㈠駁回上訴人之上訴及上訴人丁○○擴張之聲明。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（原審判決駁回上訴人請求德順公司應給付二百三十一萬八千五百八十七元《0000000-0000000=0000000》部分，上訴人均未聲明不服，已告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠丁○○於八十三年七月三日向被上訴人德順公司訂購系爭房屋，分別與被上訴人
德順公司及甲○○簽訂房屋買賣合約書、土地買賣合約書，約定房地總價為六百六十六萬元（土地及房屋價款各為三百三十三萬元），其中四百五十六萬元部分以貸款支付，丁○○乃委託德順公司代為辦理貸款。
㈡系爭房屋完工後，被上訴人因同意買受人丁○○指定丙○○為系爭房地所有權取
得名義人，而與上訴人丁○○成立第三人利益契約（本院卷㈠第二七六頁），並於八十六年五月十二日、同年八月十八日分別辦妥土地及建物所有權移轉登記與丙○○，惟丁○○尚有三十二萬零七百六十三元房地價款迄未給付，被上訴人德順公司乃拒絕交付系爭房屋及房屋暨基地所有權予丙○○。
㈢嗣丁○○所購系爭房屋未能辦理國宅貸款，而由丙○○為借款人，丁○○為連帶
保證人，改辦一般貸款以付房地價金，計上訴人自八十六年九月迄至八十九年二月（共三十個月），所繳利息共一百萬八千四百三十五元。
㈣系爭房屋之建號為屏東縣○○鎮○街段○○○○號、二一一六號及二一一七號，
其中建號二二三五號部分係主建物及陽台部分，主建物面積為一０四．０七平方公尺，陽台面積為一一．四八平方公尺；另共同使用部分之建號為二一一六號及二一一七號，即應分擔之防空避難設施及停車空間面積為一一．二五七平方公尺（即建號二一一六號面積共計一八０七．０一平方公尺，依系爭房屋應分擔此部分共同使用部分之比例十萬分之六二三計算）、應分擔之公共設施頂蓋型開放空間、社區活動中心及樓梯間面積為一九．七三九平方公尺（即建號二一一七號面積共計二０四九．七八平方公尺，依系爭房屋分擔此部分共同使用部分之比例十萬分之九六三計算）。合計一四六．五四六平方公尺（約四四．三三坪），此有建物所有權狀暨登記謄本及建築改良物登記簿附卷（原審卷一三五頁至一三八頁）可憑。
㈤系爭房屋之一樓後平台（即陽台，但無產權登記，為與已登記之陽台有所區別，
稱為平台）面積為五．七四平方公尺（即一．七三六三五坪）、二樓前花台面積
一．四平方公尺（即０．四二三四坪）、三樓前花台面積一．四四０五平方公尺（即０．四三五七五坪）。而系爭房屋露台部分之面積，如包括露台上之花台面積計算，面積為六二．三六七二平方公尺（即一八．八六六坪），如不包括該花台面積計算，面積為五九．三五七二平方公尺（即一七．九五坪）。又系爭房屋之一樓後平台及二、三前花台及露台（下稱系爭平台、花台及露台）均係專供丁○○所購得Ｓ棟一、二、三樓六號房屋使用，惟未辦保存登記，且該露台係直上方無任何頂遮蓋物之平台，並有勘驗筆錄及照片在卷可按。
㈥系爭房屋坐落之基地僅屏東縣○○鎮○街段○○○○○○○號土地應有部分十萬
分之八八五，而該筆土地之總面積為一九三五平方公尺，有土地登記簿謄本附卷可稽。
㈦系爭房屋即土地所有權狀目前均由被上訴人德順公司持有保管中。
五、兩造爭執之事項：㈠丙○○得否依第三人利益契約，請求被上訴人德順公司給付因無法辦理國宅優惠
貸款之利息損失？㈡系爭房屋之面積有無短少？即丁○○得否依買賣契約請求德順公司返還價金？㈢系爭房屋之基地面積有無短少？即丁○○得否依買賣契約請求甲○○返還價金？㈣丙○○得否依第三人利益契約，請求德順公司交付系爭房屋及房屋所有權狀？㈤丙○○得否依民法第七百六十七條規定，請求德順公司交付基地應有部分所有權
狀？茲兩造爭執事項，論述如後。
六、丙○○得否請求德順公司給付利息損失部分：㈠本件丙○○請求德順公司賠償因無法辦理國宅貸款之利息損失，無非係①本於第
三人利益契約，類推適用民法第二百二十六條第二項規定，主張德順公司應負不完全給付之債務不履行責任；及②德順公司廣告不實，違反公平交易法第二十一條、消費者保護法第二十二條規定，丙○○依公平交易法第三十一條及民法第一百八十四條第一項、第二項規定，請求德順公司應負利息損失之賠償責任。
㈡按第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接
請求給付之權利，若債務人不履行「債務」時，第三人對於債務人始有債務不履行之損害賠償請求權。查丁○○與被上訴人既成立第三人利益契約，依民法第二百六十九條第一項規定，丙○○對於被上訴人即有直接請求給付之權，權利內容則依丁○○與被上訴人間之系爭房地買賣契約所訂決定之。基此契約，丙○○有直接請求被上訴人交付系爭房地並移轉所有權登記之權利，故被上訴人不履行向丙○○為此項給付之義務時，丙○○本於第三人利益契約，始得對被上訴人主張債務不履行之損害賠償請求權。而丙○○係為丁○○指定取得系爭房地所有權移轉登記名義人，則由丙○○為借款人，丁○○為連帶保證人之申辦貸款，用以支付價金，乃因丙○○有利害關係，而依系爭房地買賣契約之約定，對被上訴人負有給付價金義務之人係買受人丁○○，則丁○○未能辦理國宅貸款，受有利息損失，縱認係可歸責於被上訴人之廣告不實，亦僅丁○○得主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。而丙○○僅係第三利益契約之第三人，非契約當事人，此項買受人丁○○因買賣契約所生之利息損失賠償請求權，不因兩造成立第三人利益契約而隨同屬於第三人丙○○。故丙○○本於第三人利益契約，並無得請求被上訴人德順公司賠償利息損失之權利存在。
㈢系爭買賣契約既係被上訴人與上訴人丁○○所簽訂，丁○○因負給付價金之義務
，而委託德順公司辦理貸款，則縱認德順公司有廣告不實，違反公平交易法第二十一條、消費者保護法第二十二條規定，丁○○因相信德順公司之廣告而買受系爭房屋，負有給付價金義務之人係買受人丁○○，非丙○○，則因無法辦理國宅貸款而受有利息損失之人，應係丁○○，故丙○○雖有利害關係而申辦貸款支付，惟因其並非簽約為買受人，即非權益受損害之人，自不得依公平交易法第三十一條及民法第一百八十四條第一項、第二項規定，請求德順公司應負利息損失之賠償責任。
㈣綜上，本件姑且不論買受人丁○○未能辦理國宅貸款所生之利息損失，是否係因
德順公司之廣告不實所致，丙○○就此部分主張，實體上既無請求權存在，其請求應不予准許。
七、系爭房屋之面積有無短少部分：㈠查上訴人丁○○與被上訴人德順公司所訂房屋預定買賣契約書第一條第二款係約
定：「．．Ｓ棟一、二、三樓六號房屋面積二０五．三平方公尺（約六二．０九坪）（包括平台、陽台、走道、樓梯間、電梯間、電梯機房、電器室、屋頂突出物、防空避難室、機械室、管理室、屋頂水箱、門廳等共同使用部分之分擔面積在內）；第二條係約定：「面積誤差－前條房屋面積（如附件㈦）以完工後地政機關測量並登記完竣之面積為準，室內面積及甲方（指丁○○）所有該建築物及其附屬物之共同部分之面績，如有不足且超過百分之一時，應依本契約規定房屋單價退還不足部分之價金」。
㈡系爭房屋經地政機關登記之主建物面積為一０四．０七平方公尺，陽台面積為一
一．四八平方公尺；共同使用應分擔之防空避難設施及停車空間面積為一一．二五七平方公尺、公共設施頂蓋型開放空間、社區活動中心及樓梯間面積為一九．七三九平方公尺，合計為一四六．五四六平方公尺（約四四．三三坪），為兩造所不爭，上訴人丁○○主張較約定之二０五．三平方公尺（約六二．０九坪），短少五八．七五四平方公尺（約一七．七七三坪），被上訴人德順公司則以系爭平台、花台及露台部分之面積若計入丁○○所購買得單獨使用之部分共計六五．一五坪，並無短少之瑕疵等語。經查系爭平台及花台，合計僅二．五九五五坪，而露台部分如不包括其上之花台面積計算，面積已達一七．九五坪，此部分如計入系爭房屋之面積計算，房屋總面積即達六二．二八坪，已超出原約定之六二．０九坪，反之，如不計入，系爭房屋面積不足部分之誤差均超出約定之百分之一而有應退還差額價金之問題，故丁○○與德順公司就此部分之爭點，首在露台部分之面積應否計入房屋面積乙節。
㈢上開契約第一條第二款關於「房屋面積」並未細分面積內容，第二條固記載：「
面積誤差－前條房屋面積以完工後地政機關測量並登記完竣之面積為準」，惟該「前條房屋面積」文字下方亦載明：（如附件㈦），查該附件㈦之建築物平面圖上關於編號Ｓ６部分之系爭房屋有將露台標示在該平面圖上，並經丁○○蓋章確認，則計算系爭房屋面積亦應依該平面圖之標示，殆無疑義，故被上訴人德順公司抗辯系爭房屋暨附屬建物之面積應包括露台之面積，尚非無據。又依上開契約書第二條亦約定：「室內面積及甲方（指丁○○）所有該建築物及『其附屬物』之共同部分之面績，如有不足且超過百分之一時，應依本契約規定房屋單價退還不足部分之價金」。按附屬建物係附屬於主建物，僅主建物所有權人方得使用，且觀諸購買預售屋者多以其得單獨使用之建物範圍為其考量是否購買之重點，系爭露台雖未辦理保存登記，惟無公共走道通達，確實專供丁○○所購得之系爭Ｓ棟一、二、三樓六號房屋單獨使用，業經本院現場履勘屬實，並為兩造所不爭，故該露台既屬系爭房屋所專用，自應計入丁○○所購得系爭房屋之附屬物面積。㈣又依上訴人所提出德順公司推出「特惠國宅－東京花園廣場」之售屋廣告平面圖
上關於「坪數表」欄載明「Ｓ６私有面積：三八．八二坪、使用面積：０．七一坪、公共面積：三．三八坪、露台：一七．六六坪，合計：六０．五七坪」，已就「私有面積」、「使用面積」、「公共面積」、「露台」之面積坪數分別標示，足見德順公司預售房屋時已將系爭露台列為售屋之範圍，並將露台面積計入房屋總面積，徵之上訴人於原審具狀稱：德順公司於售屋廣告上有上述內容之登載，及於買賣合約書中登載為二０五．三平方公尺，約六二．０九坪，足使消費者認為其所購房屋權狀上所載面積至少有六二．０九坪（原審卷一四四頁反面）等語，則丁○○自應知悉德順公司出售予伊之系爭房屋有包含露台部分。且依丁○○於原審具狀所稱：「被告（指德順公司）於出賣系爭房屋之初，即知露台部分既未能為所有權登記，．．．（按：購屋之初，被告之銷售人員向原告（指丁○○）促銷稱，該露台上可搭建鐵皮屋，等於比別的單位多出一個房屋可以使用，故而原告所買受系爭編號Ｓ６房屋才會較其他編號房屋單位為貴」（原審卷一四五頁反面）等語，及丁○○於本院八十九年上易字第七九０號詐欺案刑事偵查中及審理中已自承：售屋小姐．．只說要買的房屋包括露台．．．應該有六二坪左右等語，，參諸系爭露台係直上方無任何頂遮蓋物之平台（即建築技術規則建築設計施工篇第一條第十七款規定之「露台」），不具備建築法第四條所定建物之構成要件而無法辦理建物所有權登記，德順公司抗辯其銷售人員已告知丁○○該露台無法辦理登記為所有權，但既屬系爭房屋所單獨使用之面積，故包括於銷售面積之內，價格上特予優惠，即以低於房屋面積每坪售價之價格一併出售等語，洵堪採信。否則上開契約第九條即無必要另就「露台權屬」約定：「依規劃所屬各戶使用」。況系爭露台如不在本件買賣之列，德順公司交付系爭房屋後，屋主並無權使用系爭露台，而如予使用，德順公司即得對之主張係不當得利或侵權行為，此當均非丁○○購屋之本意。
㈤綜上，本件房屋預定買賣契約，係德順公司事先擬就之定型化契約，雖載明房屋
面積以完工後地政機關測量並登記完竣之面積為準，惟於簽立之契約書中關於「房屋面積」除載明共同使用部分之分擔面積之範圍外，房屋其餘面積究係指何部分，既無明確之約定，依前所述，應依契約所附建築平面圖及售屋廣告平面圖等事項綜合判斷，不應拘泥契約所用「以登記完竣之面積為準」之詞句，即應認訂約之真意，本件預售房屋之範圍應包括露台部分，即露台面積一七．五九坪應計入系爭房屋附屬建物之面積，即總面積合計為六二．二八坪，較約定之六二．０九坪為多，無面積短少情事。故系爭房屋之面積已逾約定之六二．０九坪。上訴人丁○○主張德順公司應退還因房屋面積減少之價金九十五萬二千九百九十元云云，要非可採。
八、系爭房屋之基地面積有無短少：㈠查上訴人丁○○與被上訴人甲○○所訂預定土地買賣契約書第一條第一款係約定
：「土地坐落－屏東縣○○鎮○街段四０三－三七、四０三－六０、四０三－一四０地號建築基地面積四四０七．八平方公尺（一三三三．三六坪）所有權持分以本戶主建物面積佔本大廈主建物之持分比率計算之，實際面積以登記完竣之所有權狀記載為準。」第二條係約定：「面積誤差－前條土地面積（如附件㈤即地籍圖）以完工後地政機關測量並登記完竣之面積為準。如有不足且超過百分之一時，應依本契約規定土地單價退還不足部分之價金」。
㈡本件丁○○所購房屋之建號為前述之二二三五號、二一一六號、二一一七號，房
屋坐落之基地僅屏東縣○○鎮○街段○○○○○○○號土地應有部分十萬分之八八五，上開四０三－三七地號土地之總面積為一九三五平方公尺，系爭房屋之主建物面積為一０四．０七平方公尺，均如前所述，且德順公司出售整棟大廈主建物之面積總和為一一七一二．五六平方公尺（約三五四三．０四九四坪），為兩造所不爭，則約定之土地面積應為三九．一六平方公尺（4407.8×104.07/11712.56=39.16平方公尺《百分位以下四捨五入》，約一一．八四五九坪）。查系爭房屋坐落上開四０三－三七地號土地之應有部分僅十萬分之八八五，換算面積為一七．一二平方公尺（1935×885/100000=17.12平方公尺《百分位以下四捨五入》，約五．一八坪），與約定之土地面積相差二二．０四平方公尺，顯然不足且不足部分之誤差超過百分之一，丁○○自得請求出買人甲○○退還差額價金。㈢被上訴人甲○○雖主張系爭房屋約定之土地面積為一七．一九三平方公尺（1935
×104.07/11712.56=17．193平方公尺，約五．二０坪），然系爭房屋坐落之土地雖僅登記為上開四０三－三七地號土地，但依上開契約書之約定，系爭房屋坐落土地之應有部分應係以整棟大廈坐落上開四０三－三七、四０三－六０、四０三－一四０地號建築基地面積四四０七．八平方公尺為基準，依系爭房屋主建物面積所佔整棟大廈主建物之持分比率計算，即整棟大廈坐落之土地（共三筆）面積為四四０七．八平方公尺，應以此面積計算系爭房屋所占土地之面積，換算為土地之應有部分始足，是被上訴人甲○○此部分土地面積之計算與契約之約定不符，其抗辯系爭房屋之土地應有部分經換算為面積固有短少，然不足部分之誤差尚在百分之一範圍內，毋庸退還差額價金云云，顯不足採。且系爭土地買賣契約係丁○○與甲○○所簽訂，雖雙方另成立第三人利益契約，由丙○○取得土地所有權，然丁○○仍為買賣契約之買受人，其因甲○○登記與丙○○之土地面積有短少而請求退還差額價金，係本於買賣契約而行使權利，不因第三人利益契約而受影響，甲○○抗辯僅丙○○有權請求云云，要非可採。
㈣又物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受
人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，出賣人並應擔保其物於危險移轉時具有其所保證之品質，固為民法第三百五十四條第一項、第二項所明定。惟買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，亦為同法第三百五十六條第一、二項所規定。且依同法第三百六十五條第一項所定，買受人因物有瑕疵而得請求減少價金者，其請求權應於物之交付後六個月不行使而消滅。本件丁○○因尚有三十二萬零七百六十三元房地價款迄未給付，德順公司乃拒絕交付系爭房屋及房屋暨基地所有權予丙○○，為德順公司所不爭，依上開說明，系爭房屋既尚未交付，丁○○本件價金返還請求權自未罹於時效而消滅。被上訴人甲○○此部分時效抗辯，亦不足採。
㈤本件丁○○買受系爭房屋坐落之土地面積應為三九．一六平方公尺，依約定之土
地總價三百三十三萬元計算，每平方公尺之價格應為八萬五千零三十六元（0000000÷39.16=85036，元以下四捨五入），而系爭房屋坐落之土地登記面積減少二
二．０四平方公尺，則丁○○依買賣契約，所得請求甲○○應返還土地面積不足部分之價金為一百八十七萬四千一百九十四元（85036×22.04=0000000，元以下四捨五入）。
九、丙○○得否依第三人利益契約請求德順公司交付系爭房屋暨房屋所有權狀：㈠查系爭房屋完工後，被上訴人因同意買受人丁○○指定丙○○為系爭房地所有權
取得名義人，而與上訴人成立第三人利益契約，此為兩造所不爭，依民法第二百六十九條第一項規定，該第三人即丙○○亦有直接請求給付之權利。且此權利，當然包括交付不動產之請求權在內（最高法院六十六年台上字第一二０四號判例參照）。又按物之出賣人負交付其物於買受人並使其取得所有權之義務，民法第三百四十八條定有明文，則出賣人出賣房屋與土地給買受人，自應辦理所有權移轉登記並交付不動產所有權狀資料。是上訴人丙○○本於第三人利益契約，請求德順公司交付系爭房屋及房屋所有權狀，洵非無據。
㈡依上開房屋預定買賣契約書第十五條第二款第五項約定：「甲方（指丁○○）於
交屋通知日，如有未繳清之款項應一併同時繳清及支票全部兌現時，始得辦理交屋手續，否則乙方（指德順公司）得拒絕交屋．．」，足認德順公司交付系爭房屋暨房屋所有權狀與上訴人丁○○房屋價金之給付，應係本於買賣契約立於互為對待給付之關係。又依卷附預定土地買賣合約書第十條第一項約定：「甲方（即丁○○）同時另與德順公司簽約訂購本約土地上興建之房屋，並保證該合約絕不會因甲方違約而遭解除，否則即認為甲方亦違反本約．．」，及房屋預定買賣合約書第十五條第二項第八款亦約明：「甲方（即丁○○）同時另與甲○○簽約預購本建物之基地持分，並保證該合約絕不會因甲方違約而遭解除，否則即為甲方亦違反本約．．」，顯見上開土地及房屋買賣契約雖係分別簽立之書面契約，但二者間有相互依存，而不可割裂之關係，則德順公司交付系爭房屋暨房屋所有權狀與上訴人丁○○土地價金之給付，亦係立於互為對待給付之關係。查上訴人丁○○尚有三十二萬零七百六十三元房地價款迄未給付，德順公司因而拒絕交付房屋，為兩造所不爭，則德順公司就丙○○請求交付房屋及所有權狀為同時履行抗辯，於法並無不合。
十、丙○○得否依民法第七百六十七條規定請求德順公司交付基地應有部分之所有權狀：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條固定有明文。查系爭房屋坐落屏東縣○○鎮○街段○○○○○○○號土地應有部分百分之十萬分之八八五之土地所有權狀雖由被上訴人德順公司持有保管中，惟上訴人丁○○與德順公司、甲○○間系爭房地買賣契約既有效成立，依民法第三百四十八條第一項之規定，出賣人德順公司、甲○○固負有交付房地暨房地所有權狀予上訴人丁○○之義務，惟其在未交付以前，就系爭房地之用益，仍有占有之權限，且依前所述上開土地及房屋買賣契約有相互依存而不可割裂之關係，故德順公司占有系爭房地暨房地所有權狀並非無權占有。上訴人丁○○自不得以德順公司無權占有系爭土地所權狀而主張所有物返還請求權。
、綜上所述，丁○○主張系爭房屋坐落之土地面積有短少，得請求甲○○返還因土地面積減少之價款一百八十七萬四千一百九十四元，堪信為真實。從而丁○○依買賣契約，於原審請求甲○○返還四十九萬九千四百十二元（此即丁○○與丙○○於原審請求甲○○給付金額之二分之一，998824÷2=499412）及自起訴狀繕本送達於甲○○之翌日即八十七年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許；及丁○○於本院擴張聲明請求甲○○給付一百三十七萬四千七百八十二元暨自起訴狀繕本送達於甲○○之翌日即八十七年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，亦有理由，應予准許，擴張之訴逾此數額部分，為無理由，不應准許。又丙○○主張德順公司應交付系爭房屋暨房屋所有權狀，亦屬正當。從而丙○○依第三人利益契約，請求德順公司應將坐落屏東縣○○鎮○街段○○○○○○○號土地上建號二二三五號之建物即門牌屏東縣○○鄉○○○街○○○巷○○號三層樓房房屋一棟暨該建物所有權狀交付予上訴人丙○○，為有理由，亦應准許，惟德順公司所為丁○○依約應交付三十二萬零七百六十三元房地價款，併與其應交付之房屋及房屋所有權狀應同時履行之抗辯，為有理由，應予准許。至丙○○並無得請求德順公司賠償利息損失之權利存在，亦不能依民法第七百六十七條規定請求德順公司交付系爭土地所有權狀，及丁○○主張系爭房屋之面積有短少，並非真實，從而丙○○請求德順公司給付十三萬五千八百三十五元本息、請求德順公司交付坐落屏東縣○○鎮○街段○○○○○○○號應有部分十萬分之八八五之土地所有權狀，及丁○○請求德順公司應給付九十五萬二千九百九十元本息部分，均無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造就前開給付部分，均陳明願供擔保，聲請准、免為假執行之宣告，核無不合，爰併宣告之。
、兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論究，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官張明振~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十一月二十六日~B法院書記官黃一秋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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