臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第1045號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1045號刑事判決

裁判日期：民國90年11月21日

裁判案由：違反貪污治罪條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一О四五號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右二人共同指定辯護人本院公設辯護人戊○○被告丁○○右二人共同選任辯護人黃紹文律師右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第二二二號中華民國九十年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第八七六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，乙○○處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年；甲○○處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○係前 臺南縣 歸仁鄉鄉長，甲○○則係該鄉公所市場管理員兼總務，均係依據法令從事公務之公員。二人於八十二年間辦理前臺灣省政府環境保護處補助臺南縣歸仁鄉公所興建垃圾衛生掩埋場之招標業務，明知依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八條規定，各鄉鎮垃圾衛生掩埋場興建工程遴選技術顧問機構時，必須徵求兩家以上合格且有經驗之顧問機構，先提出服務建議書，再經評審比較，公正擇定其中一家負責垃圾衛生掩埋場之規劃、設計、監造工作。詎乙○○受當時臺南縣環保局局長 郭枝南 請託，礙於情面允諾將該鄉垃圾衛生掩埋場之規劃、設計及監造工作由郭枝南之子 郭肇良 承作。並隨將郭肇良介紹予甲○○認識，由甲○○根據郭肇良所提供之 期順 工程有限公司、威廷環境顧問公司及新紀工程顧問有限公司（下分別簡稱期順公司、威廷公司及新紀公司）之服務建議書，未經開會評審程序，即製作不實遴選會議紀錄之公文書，使郭肇良借牌使用之期順公司於八十二年十二月九日獲選為該鄉垃圾場之技術顧問公司，並行使轉報臺南縣環保局核准，足以生損害於公眾及臺南縣環保局審核垃圾場規劃、設計、監造工作之正確性。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於被告乙○○、甲○○有罪改判部分：
一、訊之上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有不法情事，被告乙○○辯稱：垃圾衛生掩埋場工程款核撥之後，郭枝南才帶郭肇良來鄉公所找伊，希望將垃圾衛生掩埋場設計、規劃、監造之工作交由郭肇良承作，惟伊並未答應接受關說；且該垃圾衛生掩埋場確曾依程序於八十二年十一月十八日至二十三日公告徵求設計、規劃、監造之技術顧問公司，公告期滿因無顧問公司參與評選，伊乃指示清潔隊長 許炳樟 另行尋覓洽得期順、威廷及新紀三家顧問公司提出服務建議書參與評選，惟所有人員均不知郭肇良借牌參與評選一事；八十二年十二月九日上午十時，伊與鄉公所秘書 卓春樹 、主計室主任 李秀俊 、民政課長 吳進順 、財政課長黃榮宗、政風室主任 王逸民 及清潔隊長許炳樟等人，假鄉公所會議室召開遴選會議，因許炳樟發言表示期順公司條件較優，與會人員審酌資料後皆無異議，乃決議與期順公司進行議價程序，並由甲○○於會後補製會議紀錄，交由與會人員分別簽名。上開資料並經分別報請臺南縣政府及前臺灣省政府環境保護處核准有案，伊實無任何圖利郭肇良之行為，伊於調查站之陳述係調查站設計陷阱云云。被告甲○○則辯稱：伊未曾就垃圾衛生掩埋場遴選設計、規劃、監造顧問公司一事，事先與郭枝南或郭肇良有所約定或協議；且貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件，須具有「主管或監督事務」之身分，始足當之，惟伊僅係鄉公所之市場管理員兼總務，對於鄉公所遴選技術顧問公司之作業，除負責張貼公告及會議紀錄外，並無任何主管或監督之權，不應以該罪相繩。而張貼公告及召開遴選會議等事既屬實情，縱會議紀錄係伊於事後製作並曾交未及與會之人員補簽，亦因該會議紀錄之結論在實質上並無虛偽，不能認伊有何於公文書上登載不實之行為，另伊於調查局不利陳述係調查人員設陷阱陷害云云。
二、惟查：㈠被告乙○○於調查站訊問時即已供承：「在環保處同意補助該垃圾場之設置後不
久（詳細時間已記不清楚），郭枝南曾帶郭肇良至鄉長辦公室內找我，表示郭肇良係從事垃圾掩埋場之規劃設計工作，且當時在期順公司任職，希望該工程能交由郭肇良負責規劃設計，我因第一次處理相關垃圾場設置工程，正需要找一位認識的人來規劃設計並從中指導有關作業程序，於是當場答應委由郭肇良負責該工程之規劃設計工作，並找清潔隊長許炳樟到場，當場指示 許某 與郭肇良配合處理規劃設計事宜」、「我也曾引介郭肇良與甲○○認識，並請郭肇良以承辦新化垃圾掩埋場之經驗協助甲○○書類之製作及程序之補足，以符合縣政府、省政府報核規定」、「為補足遴選作業程序，即由郭肇良提供新化鎮垃圾衛生掩埋場之遴選作業書類，並由甲○○參考製作遴選公告、遴選會議記錄，併同郭肇良事先提供之期順工程有限公司、威廷環境顧問公司、新紀工程顧問有限公司等服務建議書，虛偽以期順工程有限公司獲選負責規劃、設計、監造該工程，並將相關資料報縣政府及省政府，但實際上有無確實公告我不清楚，且前述三家參加遴選公司之服務建議書皆由郭肇良一人提供，鄉公所未曾召開過任何遴選會議，遴選會議紀錄純係甲○○虛偽製作，事後再由我以主席身分補簽名」、「我純粹係因為郭枝南是我的長官，為求垃圾場工程能順利早日完成，不敢得罪，怕郭局長從中刁難，所以才順從他的意思」等語，詳法務部調查局臺南縣調查站八十六年五月三十日詢問筆錄。又在偵查中供稱：「郭枝南是在我們規劃案未確定之前有來鄉公所找我：說他兒子有在作規劃，是親自向我講的，而且我們清潔隊的隊長說郭枝南的兒子在規劃新化的垃圾場，所以我們才決定由他兒子來作」，有八十六年五月十九日偵查筆錄可參。
㈡被告甲○○於調查筆錄中所陳：「有關垃圾衛生掩埋場工程之經驗，我們並不知
道要如何辦理遴選，而在公告遴選前（約八十二年十一月間），當時臺南縣環保局長郭枝南及其兒子郭肇良常多次前來本公所找鄉長乙○○，商談有關本公所垃圾衛生掩埋場工程之有關事宜，而鄉長乙○○並曾介紹郭肇良給我及清潔隊長許炳樟認識」、「當時乙○○表示：郭肇良將來要作本公所有關垃圾衛生掩埋場之工程（含規劃、設計、監造），要我及許炳樟在業務上多多與郭肇良配合。因此，本案遴選設計顧問公司之工作，本公所就未實際辦理公告遴選，而由郭肇良直接提供新紀工程顧問有限公司、期順工程顧問有限公司及威廷環境顧問有限公司三家顧問公司名單給鄉長乙○○。但為符合程序及避免日後弊情揭發，我乃在鄉長乙○○指示下，於八十二年十一月二十九日簽擬『為辦理公告本鄉新建垃圾衛生掩埋場徵求委託民營技術顧問機構處理計劃、規劃設計監造服務建議書，公告截止期限內無應徵者，請 鈞長 找二家以上之技術顧問機構提出服務建議書，予以評審比較甄選』，鄉長乃在該簽呈上批示上述三家顧問公司之名單」、「本公所確實已由鄉長乙○○內定要將本工程之設計、規劃及監造工作交由郭肇良承作，所以並未實際辦理公告遴選，再說本公所從未辦理有關垃圾工程之經驗，我不知道要如何公告遴選，但是鄉長乙○○及郭肇良為使程序完整，乃由郭肇良提供新化鄉公辦理垃圾場之相關文書資料，影印一份給我參考，並指使我偽造。我承辦本案所製作之一切文書資料（含公告及一切簽辦文稿）均係依據郭肇良提供給我的資料抄寫的」、（貴公所遴選顧問公司有無召開會議？）「沒有，鄉長乙○○指示我製作一份「八十二年十二月九日遴選本鄉新建垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、監造之服務建議書」之不實會議紀錄，並由許炳樟於八十二年十二月十三日以八十二所民字第二二一九九號函報請不知情之臺南縣政府備查。該會議記錄內容亦由我參考郭肇良提供之資料而編造的，我製作後再交由本公所有關人員簽名」、「．．．究竟要以這三家中之哪一家簽訂委託合約書，我原先並不清楚，直到後來鄉長乙○○．．．才告訴我郭肇良係要以期順工程顧問有限公司之名義承攬，所以我乃遵照鄉長之指示並參考郭肇良所提供之資料，於該不實之會議記錄結論第二點填寫『經審查遴選結果以期順工程有限公司之服務建議書較好，條件較優』，最後並與郭肇良借『期順公司』名義簽訂委託合約書」（詳法務部調查局臺南縣調查站八十六年五月三十日調查筆錄）。
㈢由上以觀，被告乙○○與甲○○所述情節相互吻合，且與當時之清潔隊長許炳樟
（已於八十七年三月七日死亡）於調查站訊問時所陳「我根本未參加該會議，而該會議紀錄簽名則是總務事後拿給補簽。而為何甲○○要冒用我名義偽造會議紀錄，我則不清楚」亦均相符。而被告等人於調查站所為陳述互核相符，且相同案情之同案被告丁○○、丙○○二人，關於臺南縣新化鎮公所興建垃圾衛生掩埋場，依「委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八條規定，辦理遴選技術顧問機構，所為遴選會議記錄，均有明確記載，若調查人員苟真設陷阱，當無獨枉被告乙○○、 林明玉 二人，而故縱丁○○、丙○○二人，是被告乙○○、甲○○所辯調查人員設陷阱陷害，應屬無稽。
㈣另證人郭枝南於八十五年一月二十六日調查筆錄中，原否認引介郭肇良並向包括
被告乙○○在內之鄉鎮長關說一事，惟於八十五年二月十三日已改承：「我除透露該些工程之有關消息（給郭肇良），且引介歸仁鄉長乙○○．．．，使該三鄉鎮之掩埋場等由我兒子郭肇良規劃設計」；許炳樟（已死亡）於調查筆錄中供承：「約在歸仁鄉公所開始遴選顧問公司作業前，郭肇良即曾多次來公所找鄉長乙○○，而乙○○即曾在郭肇良來訪時，介紹郭肇良予我認識，並表示郭肇良係當時臺南縣政府環保局長郭枝南之子，而且將要來作垃圾場」（詳法務部調查局臺南縣調查站八十六年五月三十日調查筆錄）。於偵查中並謂：「郭枝南有來找鄉長，．．．說垃圾掩埋場的規劃他兒子有在作，所以鄉長說局長的兒子有在作規劃，就讓他兒子作」、「我們認為是環保局長的兒子作的，這樣工程品質較好」（詳八十六年五月十九日偵查筆錄）、並 陳明 於臺南調查站所言，遴選後我才認識郭肇良等語（詳八十六年七月十七日偵查筆錄）。另證人即原歸仁鄉公所政風室主任王逸民於九十年五月一日原審審理時到庭證稱：「．．．會議紀錄我是事後補簽，．．．當時我並沒有到場」、「我簽名的地方是在大辦公室，不是在會場上」、「我並不知道其他人有無開會，我只知道我當時在辦自己的業務」等語。郭枝南、許炳樟及王逸民上開供述核與被告乙○○、甲○○前揭供詞一致，足證該會議紀錄係甲○○明知乙○○欲圖利郭肇良，猶依其指示故意偽作，事後再找課室主管簽名製作而成。
㈤證人即新紀公司經理 曾厚元 於接受法務部調查局台南縣調查站詢問時，已否認新
紀公司曾參與台南縣歸仁鄉垃圾衛生掩埋場遴選顧問公司一事（詳法務部調查局臺南縣調查站八十六年四月二十一日調查筆錄）；於檢察官偵查中更到庭證稱：伊公司沒在歸仁垃圾掩埋場參加遴選、亦沒將公司牌借人等語（詳八十六年七月十七日偵查筆錄）。足見臺南縣歸仁鄉公所於垃圾衛生掩埋場徵求提出「服務建議書」乃至通知參與遴選會議之整個遴選過程上，並未有任何通知或與新紀公司接觸之動作，否則新紀公司豈有連遭借牌使用一事皆不知之理？由此足徵臺南縣歸仁鄉公所八十二年十二月三日函請新紀等三家顧問公司提出服務建議書（稿），並未依規定寄發與新紀元公司；而被告乙○○、甲○○辯稱不知郭肇良係借牌參加遴選一節，亦無可採。此外，並有前開公告函（稿）、徵求三家顧問公司簽、函請三家顧問公司提出服務建議書（稿）及遴選會議紀錄等在卷可查。
㈥被告乙○○、甲○○雖於事後翻異前詞，證人卓春樹（原鄉公所秘書）、吳進順
（原鄉公所民政課長）及郭肇良亦到庭為有利於被告等之證述。惟查，被告乙○○、甲○○所辯與事實不符，其證據詳如前述。而證人卓春樹、吳進順證稱：八十二年十二月九日確有開會，許炳樟當時有參加開會，且由許炳樟提出有哪些顧問公司參與遴選，許炳樟並已看好哪家顧問公司條件較優等情，早經許炳樟於偵查中否認。卓春樹另證稱：「（會議中）被告甲○○也沒有發表過意見」云云，亦與其所證確係「真正」之遴選會議紀錄中記載甲○○曾發言表示期順公司方資料較全之內容不符。證人卓春樹、吳進順之證言既與事實頗有出入，且關係其本人責任，即難遽採，自不足為有利於被告乙○○、甲○○之認定。另證人郭肇良雖於原審到庭證稱：「我得標要簽約以後才跟他們有接洽」、「我找三家來投標，公所皆不知情」云云。惟其於接受法務部調查局臺南縣調查站詢問時，原稱：「我在取得各工程設計案消息後，大部分透過我父親郭枝南引介後，由我直接與鄉鎮長接觸商談有關取得設計權事宜」、「（我）確係事先得到鄉長乙○○…之同意由我設計、規劃、監造」（詳八十五年二月一日調查筆錄）；於偵查中亦謂：「因我父親在南縣環保局，我剛出來創業，我父親會跟人介紹說這是我兒子，介紹的也不止（歸仁、新化）這二個鄉鎮」等語。其所述前後不一，對照其他全般事實，應認其於審判中所為之證言，係事後迴護被告之說詞，亦難採信。
㈦綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯，皆係事後卸責之詞，不足採信。郭肇良因
被告等之不實行為，計取得該垃圾場規劃，有該「臺南縣歸仁鄉公所垃圾衛生掩埋場規劃、設計、監造技術服務工作委託契約書」及委託費用計算表各影本一份附卷可稽，被告二人基於共同犯意之聯絡，以製作不實之遴選會議紀錄為方法，使郭肇良取得垃圾衛生掩埋場之規劃、設計及監造權，事證明確，犯行均堪認定。
三、查被告乙○○於本件行為時係臺南縣歸仁鄉長、甲○○於係該鄉公所兼任總務，負責本件垃圾場掩埋場技術顧問機構招標事宜，均係依據法令從事公務之公務員，二人均明知臺南縣歸仁鄉公所垃圾衛生掩埋場，並未依規定辦理遴選規劃、設計、監造技術服務工作顧問機構，竟製作不實遴選會議紀錄之事項，而登載於職務上所掌之公文書，並行使轉報臺南縣環保局核准，足以生損害於公眾及臺南縣環保局審核垃圾場規劃、設計、監造工作之正確性。核二人所為，均係犯刑法第第二百十六條、第二百十三條行使公文書登載不實罪。渠等登載不實之輕度行為應為行使之重度行為所吸收，不另論罪。被告二人對於上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
四、原審以被告等罪證明確因予論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決認被告乙○○、甲○○二人對於主管監督事務，直接圖利郭肇良，所為均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接圖利罪，及刑法第二百十三條之公文書登載不實罪。被告甲○○雖以對於垃圾衛生掩埋場之興建並無主管或監督之權置辯，惟其既係對另對於辦理垃圾場工程之公告、通知新紀元公司函稿等有經辦權限，所為製作不實之公告及函稿係職務上製作之公文書上為不實登載，尚有未合（詳如後述）。㈡被告明知為不實事項而登載於所掌管之公文書後，並持以行使轉報臺南縣環保局核准，顯有行使上開文書之事實，起訴事實亦明白記載，原判決漏未審究，亦有未洽。上訴意旨雖未具體指摘原判決該部分有何不當，然該部分原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，以期適法。爰審酌被告二人於本案犯行，係因上級長官郭枝南之關說壓力介入，及因對於垃圾衛生掩埋場之興建全無經驗，希求工程能順利完工提供公眾使用所致，其犯罪情狀並無私圖之處，及被告二人犯罪動機單純、品行良好，惟犯罪所生之損害，足以影響公共工程招標之公平原則，進而危及公共工程施工之品質，與被告二人係屬長官部屬，對於犯罪之原因力有別等情，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、末查被告乙○○、甲○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，兼以本案犯罪，係因上級長官郭枝南之關說壓力介入，及對於垃圾衛生掩埋場之興建全無經驗，希求工程能順利完工提供公眾使用所致，且犯罪情狀查無私圖之處，歷經此次偵審程序及刑事判決教訓，應知警惕，諒均無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就乙○○部分併諭知緩刑五年；甲○○部分併諭知緩刑四年，以勵自新。
六、公訴意旨另以：乙○○係前臺南縣歸仁鄉鄉長，甲○○則係該鄉公所市場管理員兼總務，均係依據法令從事公務之人員。二人於八十二年間辦理前臺灣省政府環境保護處補助臺南縣歸仁鄉公所興建垃圾衛生掩埋場之招標業務，明知依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八條規定，各鄉鎮垃圾衛生掩埋場興建工程遴選技術顧問機構時，必須公告徵求兩家以上合格且有經驗之顧問機構，先提出服務建議書，再經遴選，擇定合格之顧問公司，負責垃圾場之規劃、設計、監造工作。詎乙○○、甲○○及當時之臺南縣環保局局長郭枝南，竟基於共同基於圖利郭肇良之犯意，由乙○○與郭枝南先行私下協議，同意該鄉垃圾衛生掩埋場之規劃、設計及監造工作由郭枝南之子郭肇良承作。嗣由乙○○介紹郭肇良予甲○○認識，並由乙○○指示甲○○根據郭肇良所提供之期順公司、威廷公司及新紀公司之服務建議書，製作不實之遴選公告、紀錄，使郭肇良借牌使用之期順公司於八十二年十二月九日獲選為該鄉垃圾場之技術顧問公司，並轉報臺南縣環保局核准，足以生損害於公眾及臺南縣環保局審核垃圾場興建之正確性，而圖利郭肇良取得該垃圾場實際之規劃、設計及監工權，並領取技術服務費用計新臺幣（下同）一百七十餘萬元，因認渠二人涉有對於主管或監督之事務直接圖私人不法利益，及刑法於職務上製作之公文書上為不實登載等罪嫌云云。惟按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪所指之公務員圖利，必須所圖得者，係屬不法之利益，始能成立，茍係正當利益，即無成立之餘地（最高法院七十二
年度台上字第四六０七號、七十八年台上字第二九五號、九十年度台上字第一九八八號判決意旨參照）。經查本件公訴人認被告二人圖利郭肇良取得該垃圾場實際之規劃、設計及監工權，並領取技術服務費用計一百七十餘萬元一節，應屬郭肇良為臺南縣歸仁鄉公所垃圾場實際規劃、設計及監造，依契約可得領取之技術服務費，而本件設計工程費為五千三百七十六萬五千四百零二元，有臺南縣歸仁鄉公所垃圾衛生掩埋場工程設計預算書扣押可參，依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十四條規定，以設計及協辦發包服務費用為百分之三．九；及監造費用為百分之三計算，郭肇良為臺南縣歸仁鄉公所垃圾場實際規劃、設計及監造，依契約可得領取之技術服務費最高可達三百七十萬九千八百一十
二．七元內，均屬合於「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十四條規定，縱使郭肇良因此得利，亦非不法利益。又臺南縣歸仁鄉公所，關於公告該鄉公所興建垃圾衛生掩埋場，徵求委託民營技術問，機構處計劃規劃、設計及監造事宜，曾於八十二年十一月十八日以八二所秘字第二０六三二號公告在案，有該公告稿紙在卷可佐，且該文稿於案發時即為調查人員影印附件，自無事後偽造可能，至於有無公告事實，亦經張貼公告之工友 左香君 及秘書卓春樹於原審到庭結證屬實（詳原審卷第一三七、一三八頁），是被告所辯辦理興建垃圾衛生掩埋場，徵求委託民營技術問機構構處計劃規劃、設計及監造事宜，確有依規定公告，自堪採信。本件郭肇良受委託處理計劃規劃、設計及監造臺南縣歸仁鄉公所興建垃圾衛生掩埋場事宜，原判決雖其領取技術服務費用計一百八十八萬五千九百元（與檢察官所起訴金額一百七十餘萬元不合），應屬合法利潤；而臺南縣歸仁鄉公所八十二年十一月十八日以八二所秘字第二０六三二號公告，亦經張貼，自無不實。此外復查無其他積極證據足證被告乙○○、甲○○涉有公訴人所指之圖利及於職務上製作之公文書上為不實登載犯行，此部分自難以圖利罪及登載不實罪相繩，被告乙○○、甲○○此部分尚屬不能證明，惟公訴人認此部分事實與前揭有罪部分事實，有牽連犯及連續犯之裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知，併此敘明。
貳、關於丁○○、丙○○部分：
一、公訴意旨略以：丁○○係臺南縣新化鎮鎮長、丙○○則係該鎮公所里幹事兼辦總務，二人均係依據法令從事公務之人員。八十二年間，二人承辦前臺灣省環境保護處補助臺南縣新化鎮公所興建垃圾衛生掩埋場，明知依前揭「委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八條規定，各鄉鎮垃圾衛生掩埋場興建工程遴選技術顧問機構時，必須徵求兩家以上合格且有經驗之顧問機構，先提出服務建議書，再經評審比較，公正擇定其中一家負責垃圾衛生掩埋場之規劃、設計、監造工作。詎二人與郭枝南竟基於共同圖利郭肇良之概括犯意，由丁○○、郭枝南先行私下協議，同意由郭枝南承作該鎮垃圾衛生掩埋場之規劃、設計及監造工作後，再由丙○○於八十二年九月二十一日至二十七日在新化鎮公所公告欄張貼徵求垃圾場技術顧問包商之佈告，俾形式上符合前揭處理要點之規定，郭肇良隨即於同年九月二十七日將借牌使用之期順公司、威廷公司及鑫信工程顧問有限公司（下稱鑫信公司）之三家服務建議書送交丙○○，再由丙○○依事前協議，於同年九月二十九日在該鎮公所鎮長室召開之遴選會議上，發言指出期順公司資料較齊全，丁○○即於當場指定期順公司獲選，並轉報臺南縣環保局核准，藉以圖利郭肇良取得該垃圾衛生掩埋場之規劃、設計及監造權，並領取技術服務費用計三百餘萬元。因認丁○○、丙○○共同涉有對於主管或監督之事務直接圖私人不法利益之罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告丁○○、丙○○共同涉有對於主管或監督之事務直接圖私人不法利益之罪嫌，無非以起訴書犯罪事實欄所指之事實，業據證人即郭枝南及郭肇良於法務部調查局臺南縣調查站詢問時，證述無訛；且若被告等事前未同意該工程由郭肇良承作，何以該鎮之遴選公告僅張貼於該鎮公所之公告欄內，遠在臺北之郭肇良能知悉並於僅七天之期限內將該服務建議書送至該鎮公所，竟無其他廠商參與等情，為其所憑論據。
三、訊之被告丁○○、丙○○則堅決否認有何圖利郭肇良之行為。被告丁○○辯稱：新化鎮公所辦理垃圾衛生掩埋場技術顧問公司之遴選，係各級主管機關及相關業者所重視之工程事項，新化鎮公所經由公告之公開程序，使任何有意願者皆可參與遴選，伊並無控制參與遴選公司之意圖及可能；且期順公司獲得議價權，係經由遴選會議討論、決議後，方由伊宣示通過，並非伊一人所獨斷決定，伊亦從未指示承辦人員內定由郭肇良承作，伊實無圖利郭肇良之犯行可言。被告丙○○另辯稱：伊根本不認識郭枝南及郭肇良，伊僅負責發包公告及遴選會議紀錄；本件公告期間法令本無明文要求，七天之公告期間應足以使業者知悉並提出服務建議書，伊並無圖利郭肇良之行為等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。
五、經查：㈠公訴意旨所指：郭枝南曾於（八十二年間）臺南縣新化鎮垃圾衛生掩埋場預算編
列後、遴選公告作業開始前，至新化鎮公所將其子郭肇良引介予被告丁○○之事實，業據被告丁○○於接受法務部調查局臺南縣調查站詢問時坦承不諱（八十六年五月三十日調查筆錄），核與證人郭枝南與郭肇良於接受詢問時所述相符（詳法務部調查局臺南縣調查站八十五年二月十三日詢問郭枝南、八十五年元月二十四日及二月一日詢問郭肇良筆錄），自堪信為真實。證人郭肇良雖於審判中到庭改稱：「我得標要簽約以後才跟他們有接洽」云云，核與事實不符，不足採信。㈡被告丁○○、丙○○確曾於八十二年九月二十一日至同年九月二十七日公告徵求
民營技術顧問機構提出服務建議書、並於同年九月二十九日假鎮公所鎮長室召開遴選會議一節，為公訴人所是認，並迭經證人 蔡錦標 （原新化鎮公所清潔隊長）、 陳恆宏 （原鎮公所秘書）、 劉義君 （原鎮公所主計主任）、 張三松 （原鎮公所財政課長）等，分別於接受詢問（法務部調查局臺南縣調查站八十六年五月三十日詢問蔡錦標筆錄）及原審到庭證述屬實，此外並有該公告及會議紀錄各影本一份在卷可查，被告等辯稱：皆有依法辦理公告及召開遴選會議等語，應堪採信。㈢公訴意旨另認：被告等於遴選作業展開前，即有圖利使郭肇良取得承作權之犯意
等情，因有證人郭枝南、郭肇良於接受法務部調查局臺南縣調查站詢問時之證述可稽（詳八十五年二月十三日詢問郭枝南、八十五年二月一日詢問郭肇良筆錄），固非無據。惟依被告等行為後八十七年五月二十七日制定公布之政府採購法第十六條第三項，亦僅規定：「第一項之請託或關說，不得作為評選之參考」。被告等既就接受關說一節加以否認，被告等有無於郭枝南關說後，從客觀事實上配合採取足以影響遴選之公開性與公平性之行為，從而顯現渠等不法圖利郭肇良之意圖？抑係被告等在面對上級長官郭枝南之關說，抱持不願開罪、虛與委蛇之態度，致郭枝南、郭肇良從主觀上誤認已取得被告等「圖利」之真實承諾？厥為本案所應審究之重點。至郭肇良是否於遴選會議前多次出入鎮公所洽詢繫爭工程之資料，尚與被告等圖利罪之成立與否無涉，併此敘明。
㈣按被告二人於本件行為時尚適用之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理
要點」（臺灣省政府八十二年四月十九日八二府主二字第三三四四三號函修正）第十八條之規定：「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務者，除因專利權或專業關係，僅有一家具此服務項目及承辦能力，或與採購之主要設施具有技術關聯，或其他特殊理由經其上級主管機關核定，得逕行議價辦理外，應以邀請兩加以上之技術顧問機構予以評審比較選定，經選定後，再行議價或比價委辦（第一項）。辦理前項評審時，應由委託機關列明委託服務項目及有關條件，通知國內或國際具有經驗與信譽者參加，先提出服務『建議書』，予以評審比較作公正之選定，評審時應以『建議書之內容，技術顧問機構之信譽與經驗，受委辦計畫之專任主持人及其重要專任工作人員之學經歷及專長等為重點』。其涉及重大建設計畫或特殊科技問題者，必要時得由委託機關函請行政院科技顧問組組織專案小組評審之」，新化鎮公所於遴選技術顧問公司時，並非必須採取公告徵求之方式，亦得由被告丁○○及丙○○分別本其鎮長及承辦人員之權責，逕行邀請兩家以上之合格廠商進行遴選（前開處理要點第十八條第一項後段）；且關於評審之手續，前開處理要點僅設有注意要項之規定（第十八條第二項前段），對於是否應組成及如何組成評審委員會進行評審則未設強制規定，從該條第二項後段之反面解釋，被告等本於權責自行找課室主管開會評估、評審以選定顧問機構，亦與前揭規定無違。
㈤另證人郭肇良雖於接受法務部調查局詢問時，證稱：「（我）確係事先（公告
前）均已得到．．．鎮長丁○○．．．之同意，由我設計、規劃、監造」，惟其於本院審判中已到庭改稱：「我找三家來投標，公所皆不知情」，其證詞既有前後不一之瑕疵，自難僅憑此矛盾之證詞，遽為被告不利之認定。
六、綜上所述，被告二人於郭枝南關說後，仍採行公告徵求顧問公司之程序，並在未涉案之蔡錦標、陳恆宏、劉義君、張三松等業務主管共同加入評審下，選定與期順公司（非由郭肇良擔任負責人）進行議價之手續，於當時法令尚無違失之處，自難因郭枝南事前有關說之行為，即指被告二人事後所踐行評審程序係圖利之行為。此外復查無其他積極證據，足以證明被告等確有圖利郭肇良實際取得工程規劃、設計、監造權之犯意，揆諸前揭法條及判例意旨，尚屬不能證明被告二人犯罪，原審因予諭知被告丁○○、丙○○無罪之判決。本院經核於法並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十三條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十年十一月二十二日附錄法條：
刑法第二百一十三條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。