裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第126號民事判決
裁判日期：民國90年11月21日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第一二六號
上訴人辛○○訴訟代理人甲○○上訴人丁○○訴訟代理人戊○○○?
上訴人乙○○上訴人己○○
癸○○庚○○丙○○被上訴人台灣糖業股份有限公司法定代理人壬○○右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十日臺灣高雄地方法院八十七年度重訴字第八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第四項之訴（上訴人乙○○、丁○○擴張之訴除外）及關於訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人辛○○、己○○、丙○○各新台幣拾陸萬元，給付上訴人癸○○、庚○○新台幣捌萬元，及均自民國八十七年二月二十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣貳拾萬元，及其中新台幣拾陸萬元自民國八十七年二月二十日起，其中新台幣肆萬元，自民國八十九年九月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人丁○○新台幣貳拾萬元，及其中新台幣拾陸萬元，自民國八十七年二月二十日起，其中新台幣肆萬元自民國八十九年九月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及上訴人癸○○、庚○○擴張之訴、上訴人乙○○、丁○○其餘擴張之訴均駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔上訴人癸○○、庚○○擴張之訴訴訟費用由上訴人癸○○、庚○○負擔，上訴人丁○○、乙○○擴張之訴訴訟費用由上訴人丁○○、乙○○負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
上訴人癸○○、庚○○、丁○○、乙○○擴張之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、聲明：上訴人聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人辛○○新台幣（下同）八十九萬八千六百八十四元，給付
上訴人己○○九十一萬二千二百六十元給付上訴人丙○○八十三萬三千八百十元，給付上訴人癸○○、庚○○三十七萬一千零八十四元，及均自民國八十七年二月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人乙○○一百八十二萬六千七百二十二元，及其中八十九萬
八千六百八十四元，自八十七年二月二十日起，其中九十二萬八千零三十八元自八十九年九月五日之狀紙送達被上訴人之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣被上訴人應給付上訴人丁○○一百八十萬四千一百四十二元，及其中八十九萬八
千六百八十四元，自八十七年二月二十日起，其中九十萬五千四百五十八元，自八十九年九月五日之狀紙送達被上訴人之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈥上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明：
㈠上訴駁回㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、上訴人乙○○、丁○○於本院擴張聲明請求被上訴人給付八十六年十月十六日起，至八十七年十一月二十日止之違約金，九十二萬八千零三十八元、九十萬五千四百五十八元，上訴人癸○○、庚○○擴張聲明請求三萬元（即由三十四萬一千零八十四元擴張為三十七萬一千零八十四元），及遲延利息，查此為聲明之擴張，毋庸被上訴人同意，先予敍明。
三、上訴人主張，上訴人分別於八十三年、八十四年、八十五年間向被上訴人購買坐落高雄縣○○鄉○○段「仁春芳鄰」社區之房地，詳如附表所示，該建物業於八十五年間建造完成，並取得高雄縣政府建設局所核發之使用執照，且上開房地已分別登記為上訴人所有，惟因上開房屋施工不良，有嚴重之龜裂、漏水及其他重大瑕疵，上訴人乃向被上訴人提出抗議，被上訴人坦承上開建物之瑕疵，並於八十五年六月二十七日，與上訴人及其他住戶所組成之「仁春芳鄰」社區管理委員會代表甲○○簽切結書，被上訴人同意於八十五年九月十三日前，將上訴人等所提出之建物瑕疵完作修繕，倘逾期未完成，被上訴人願賠償上訴人所繳之自備款每日千分之一之違約金，惟被上訴人並未依切結書所約定於八十五年九月十三日前完成上開房屋之修繕，且遲至八十六年十月十五日之後始以八十六年十月十五日高分規第0000000000號函通知被上訴人及其他住戶，謂房屋瑕疵業已責成包商修繕完成，上訴人辛○○、丁○○、乙○○、己○○、丙○○爰請求被上訴人依切結書給付違約金，如附表所示計算方法為自八十五年九月十三日起，至八十六年十月十五日止，計三百九十八日，上訴人丁○○、乙○○於本審擴張請求自八十六年十月十六日起，至八十七年十一月二十日止之違約金（上訴人癸○○、庚○○於原審亦主張其所購房屋有瑕疵，被上訴人未依約於八十五年九月十三日前修繕完成，訴請依上開切結書給付違約金，惟此部分遭原審駁回後，其等未就此部分聲明不服），上訴人癸○○、庚○○之房屋係於八十五年七月二十五日取得使用執照，依兩造房地預定買賣契約書第五條第一項約定，本約房屋興建工程以八十五年三月三十一日為預定完工日期，並以取得建物使用執照之日為實際完工日期，如實際完工日期超過前開預定完工日期，每逾一日被上訴人應按上訴人實付價款三千之一計算違約金予上訴人，而被上訴人並無同條項但書之免責事由，被上訴人應負遲延責任給付癸○○、庚○○違約金三十七萬一千零八十四元（自八十五年四月一日即預定完工之翌日起，至取得使用執照實際完工日八十五年七月二十五日共計一一六日）等語。
四、被上訴人則以，㈠被上訴人已於八十五年九月十三日前依切結書之約定將上訴人所指之瑕疵修繕完畢，且如尚有瑕疵，亦屬輕微小瑕疵，對於生活起居無具體之影響，上訴人辛○○、丁○○、乙○○、己○○、丙○○依切結書請求被上訴人給付違約金於法不合。㈡上訴人庚○○、癸○○所購買之房屋係因其二人要求變更設計，將該屋騎樓下非水溝改道施工致延取得使用執照之時間，依買賣合約書第五條第一項但書之約定，被上訴人對此自不負賠償違約金之責任。㈢縱被上訴人應給付違約金，亦應予酌減等語資為抗辯。
五、上訴人主張，上訴人分別於八十三、八十四、八十五年間向被上訴人購買坐落高雄縣○○鄉○○段「仁春芳鄰」社區之房地，詳如附表所示，該建物業於八十五年間建造完成，並取得高雄縣政府建設局所核發之使用執照，其中上訴人癸○○、庚○○所購買之房屋係於八十五年七月二十五日取得使用執照。且上開房地已分別登記為上訴人所有，惟因上開房屋有龜裂、漏水及其他瑕疵，並於八十五年六月二十七日與上訴人及其他住戶所組成之「仁春芳鄰」社區管理委會代表甲○○簽立切結書，被上訴人同意於八十五年九月十三日前，將上訴人等所提出之瑕疵修繕完成，並逐戶交屋，倘逾期未完成，致影響生活起居者，被上訴人願賠償上訴人所繳之自備款每日千分之一之違約金等情，業據其等提出房地預定買賣合約書六份、切結書一份、高雄縣政府建設局使用執照（高縣建管字第六六六五號）一份為證，且為被上訴人所不爭執，上訴人等此部分主張，自堪信為真實。
六、上訴人主張被上訴人並未於八十五年九月十三日前依切結書所載之承諾將房屋之瑕疵修繕完成，上訴人癸○○、庚○○所購買之房屋係於八十五年七月二十五日取得使用執照，而依房地預定買賣契約書之約定，預定完工日期為八十五年三月三十一日，故被上訴人應負遲延責任等情，被上訴人則以前揭情詞為辯。
七、關於上訴人辛○○、丁○○、乙○○、己○○、丙○○請求瑕疵未如期修補完成之違約金部分：
㈠上訴人辛○○於八十五年九月二十一日接受交屋時，曾在交屋點交紀錄表點交情
形欄記載「．．．七、頂樓水塔平台有雜物及鑿洞補土及防水」上訴人並於處理結果欄記載：「第七項未完成」（見一審卷㈠第三五三頁）且被上訴人迄八十七年七月間仍在上訴人辛○○之房屋屋頂施作防水工程，前後施作多次（上訴人辛○○主張施作十次左右，被上訴人承認只有五、六次），此有相片在卷可憑（見一審卷㈡第一三九頁至第一五九頁），又本院於八十九年七月二十日勘驗現場，亦見有防水施工顏色有六色，有勘驗筆錄在卷可參，又依上開八十五年九月二十一日之交屋點交紀錄表所載可見當天「太陽能集熱板未裝、熱水龍頭無法測試」及「其他未盡事宜」。
㈡上訴人丙○○於八十五年十月七日接受交屋時，尚有十七項瑕疵未修繕完成，此
有被上訴人方面負責交屋之 徐智祥 簽認之交屋點交紀錄表一份在卷可憑（見本院卷㈠第一五二、一五三頁），其內容不但可見屋內漏水嚴重、熱水器無法使用等問題，且「一樓牆內熱水管沒放管，反應近一年，皆未處理，施工不良，多次答應卻又食言」，且被上訴人直至八十七年五月十一日仍在修繕上訴人丙○○承購之房屋二樓前斜屋頂、三樓花台內壁、三樓斜屋頂陽台等之滲漏問題，且上述防水問題在八十七年十一月三十日修繕完成，直至八十八年二月六日被上訴人始出具保固切結書予上訴人丙○○表示上開漏水問題已完成修繕工作，並續保固一年，以上事實有被上訴人出具之客訴處理單、保固切結書在卷可稽（見本院卷㈡第
一一五、一一六頁）。㈢上訴人己○○在八十五年十月三十日接受交屋時，仍有屋頂斜角處會滴水、水電
未盡事宜待測試等未修繕完成，其中馬桶壓力不足造成阻塞問題，一直延續至八十七年三月十二日，而屋頂斜角漏水問題則延續至八十七年十月十七日以後，以上有客訴處理單、相片（見本院卷㈠第二一八、二二０、二二一頁）在卷可憑。㈣上訴人乙○○之房屋於八十五年九月十六日接受點交時之紀錄表記載「四樓屋頂
漏水、三樓後臥室牆面滲水、三樓前房間屋頂滲水、二樓後陽台屋頂漏水（見一審卷㈠第三六七頁），又被上訴人派員於八十七年五月一日至上訴人乙○○房屋會勘時，被上訴人之人員尚在客訴處理單上親筆簽註有三樓斜屋漏水等問題，並承諾「全部修繕作業預計⒍前完成，並在完成後會驗，一星期交付尾款等語，可知之前漏水問題一直延續至八十七年五月一日仍未未修繕完成，嗣上訴人乙○○與被上訴人於八十七年十一月三十日雙方認定房屋修繕告一段落，遂依八十七年五月一日之協議辦理房屋驗收手續，結清尾款五十萬元，並由被上訴人當場出具保固切結書、請款明細表、土地及建物所有權有關證件交付明細簽收表、單據粘存單等文件，此有上開文件影本在卷可憑，準此，可見自八十七年五月一日起被上訴人仍一直繼續處理乙○○房屋之漏水問題，亦即該漏水問題迄八十七年五月一日仍未修繕完成，其後仍繼續修繕至八十七年十一月間，被上訴人所提出之房屋修繕紀錄表、監工日誌及土地週報表均係被上訴人單方製作，至多只能證明被上訴人於八十五年九月十二日前曾經有修繕之事實，而不能證明修繕已完成，至為灼然。
㈤依上訴人丁○○之房屋於八十五年九月十六日進行之第一次房屋點交之紀錄表所
載，可知當時二、三、四樓仍有漏水之現象。又八十五年十月十九日、二十九日仁春芳鄰管理委員會針對漏水問題與被上訴人召開協調會，被上訴人遂於八十五年十一月至八十六年二月間進行一四八戶屋頂漏水翻修，有該協調會紀錄在卷可參，且參加證人 黃裕芳 證稱：「一四八戶並沒有全部打掉重做，公司去問承購戶有漏水的才做，而且那時尚未交屋，產權還是公司的，所以沒有通知承購戶」等語（見本院九十年一月二日筆錄），是可見房屋漏水瑕疵迄八十六年二月前尚未修繕完成，又被上訴人曾於八十六年十月十五日發函給上訴人丁○○謂：「貴戶在合約書之交屋紀錄表所列瑕疵業已責成承包商修繕完成：：：：」即可瞭解八十六年十月前被上訴人仍持續修繕作業，又被上訴人一昧要求上訴人丁○○支付尾款五十萬元，然上訴人認為漏水嚴重，雙方乃選在八十七年六月三日雨天至現場會勘，並由被上訴人依實況在客訴處理單上簽註：「二樓、三樓、四樓斜屋頂滲漏，有該客訴處理單在卷可憑，顯然至八十七年六月間斜屋頂漏水依然未解決，嗣上訴人丁○○與被上訴人於八十七年十一月三十日雙方認定房屋修繕告一段落，遂依八十七年六月三日客訴處理單之協議辦理房屋驗收手續，結清尾款五十萬元，並由被上訴人當場出具保固切結書、款項結清表、土地及建物所有權文件交付明細、八十六年度房屋稅單等文件，此有上開文件影本在卷可憑，基此，可見自八十七年六月間起，被上訴人仍一直繼續處理丁○○房屋之漏水問題，亦即該漏水問題迄八十七年六月間仍未修繕完成，其後仍繼續修繕至八十七年十一月間。
㈥由八十五年十月十九日、二十九日兩次協調會及工地周報表之記載（一審卷㈠第三三七頁以下）顯示被上訴人確未在八十五年九月十三日前完成瑕疵之修繕：
查，被上訴人預定交屋之日期自八十五年九月十三日起，至同年十月七日止，惟交屋後，因漏水缺失均未改善，經承購戶反應後，隨即在同年十月十九日（距交屋完成只有十二天），在仁武鄉公所協調，十月二十九日在被上訴人公司協調，經播放客戶 黃李美惠 拍攝之錄影帶後，被上訴人同意將一四八戶屋頂隔熱磚、防水層全部打掉重作，從八十五年十一月起，施工至八十六年一月間，此有上開協調會紀錄可憑，從整個時間流程可見漏水問題具有連續性，亦即從交屋前一直延續至交屋完成後均未完成修繕。
㈦綜上所述，上訴人辛○○、己○○、丙○○、丁○○、乙○○主張，被上訴人並
未依切結書所載於八十五年九月十三日之前將其等所購房屋之瑕疵修繕完成，且至八十七年五月十五日仍在處理辛○○房屋三樓前後斜屋頂之滲水問題，八十五年十一月三十日仍未解決丙○○房屋之漏水問題，直至八十八年二月六日始出具保固切結書，表示上開漏水問題已完成修繕保固一年，己○○房屋之漏水問題延續至八十七年十月十七日之後，乙○○房屋之漏水問題延續八十七年十一月二十日前，丁○○房屋之漏水問題延續至八十七年十一月三十日之前等情，堪認為真正，上訴人辛○○丙○○、己○○、丁○○、乙○○等請求被上訴人給付違約金。（自八十五年九月十三日起，至八十六年十月十五日止共計三九八日）自無不合。
㈧審酌上訴人辛○○、丙○○、己○○、丁○○、乙○○等因房屋樓層嚴重漏水長
期無法正常使用及初期馬桶不通、熱水器無法使用嚴重影響生活品質及家中物品浸水之損害等情，認上述上訴人等此部分各請求十六萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（八十七年二月二十日）起，至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息為正當，此部分原審為上訴人辛○○、丙○○、己○○、丁○○、乙○○敗訴之判決，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，命被上訴人給付上述金額，至上訴人辛○○等五人超過部分之請求為無理由，原審連同假執行予以駁回，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。又上訴人乙○○、丁○○擴張之訴部分，審酌其等因房屋漏水影響生活品質及自行修繕之損害等，各酌減為四萬元，從而，其等擴張請求被上訴人各給付四萬元及自擴張之訴狀紙送達被上訴人之翌日（八十九年九月十二日）起，至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許，超過部分擴張之訴為無理由，應予駁回。
八、關於上訴人癸○○、庚○○請求遲延取得使用執照違約金部分：上訴人癸○○、庚○○主張，被上訴人依兩造買賣契約書第五條第一項之約定，被上訴人應於八十五年三月三十日取得使用執照（即約定之實際完工日期），而遲至八十五年七月二十五日始取得使用執照，依同條項之約定應按日給付價款千分之一計算之違約金，被上訴人對於其未依約於八十五年三月三十日取得庚○○、癸○○所承購房屋之使用執照並不爭執，惟以前揭情詞為辯。經查，㈠據本院向高雄縣政府建設局函查之結果，可知上訴人庚○○、癸○○所有之Ｄ
房屋遲至八十五年七月二十五日方取得使用執照之原因為建設局將系爭房屋下方之圳溝外側指定為建築線，造成無法設置騎樓建築之困擾，故被上訴人委任之建築師於八十五年六月三日向建設局申請將西側之建築線更正至已開闢完成之都市○○道路邊，以資適法，並解決設置法定騎樓之困擾，亦即因騎樓下方有排水溝經過，故需更正建築線，在被上訴人向建設局申請更正建築線後，經該局都市計劃課勘查，並更正建築線指示圖後，方核發使用執照，此有高雄縣政府建設局⒑⒘八九建局管字第DA016589號函在卷（見本院卷㈠第二五三頁至二六七頁）可稽，詳言之，原建築線指示圖係指定圳溝外側為建築線，準此，圳溝外側既為Ｄ號房屋之西側建築線，Ｄ房屋之西側自不得突出於圳溝外側建築線之外建築，但該屋二、三樓却突出於建築線之外，自與建築法第五十一條之規定有違，又因圳溝外側被指定為建築線，所以「造成無法設置法定騎樓之困擾」，亦即依該屋法定騎樓之設置，不符設置法定騎樓之要件，從而若未更正建築線，建設局自不能核發使用執照，從而Ｄ房屋未能順利取得使用執照，乃因被上訴人興建之建築物未依建築線建築，造成建築物突出於建築線外，且違反法定騎樓設置之要件所致。被上訴人自應負遲延取得使用執照之違約責任。
㈡上訴人庚○○、癸○○主張，伊等於購買系爭房屋時，因為被上訴人將水溝以水
泥覆蓋故並不知道排水溝在系爭房屋騎樓下，直至系爭房屋蓋至二樓後，上訴人庚○○至工地查看時，發現騎樓並無樑柱，向被上訴人員查詢，始知騎樓下有大排水溝經過等情，並提出相片一張為證（見一審卷㈡第一二九頁），且依上訴人先前向被上訴人之陳情，可見其等係由於「民間風俗，房屋下面有排水溝經過，對人體健康、運氣、財運氣是最大禁忌」，而不願有此種情形存在，從而，其等主張，購買系爭房屋時因當時被上訴人已將該排水溝以水泥覆蓋而不知有此種情形存在一節自堪採信，且如前所述，此種情形亦違反建築法第五十一條之規定，縱使主管機關因上訴人之陳情而查覺此情，致必須變更建築線始能核發執照，仍應由被上訴人負遲延責任。又被上訴人於出售系爭房屋時隱瞞上情，致上訴人因不知情而購買該屋，被上訴人自應將該排水溝移除，故排水溝改道屬被上訴人隱瞞買賣重要事項之補救措施，自不屬於買賣契約第五條所載「經雙方合意變更設計致影響工程進度時，乙方（被上訴人）不負遲延責任」之事項，況使用執照係於八十五年七月二十五日取得，惟仁武鄉公所係在同年十二月十六日始同意排水溝改道，可見排水溝改道，不影響使用執照之取得。
㈢綜上所述，上訴人庚○○、癸○○請求被上訴人給付本件違約金，尚無不合，審
酌上訴人庚○○、癸○○因系爭房屋使用執照遲延取得而未能及時辦理首次購屋貸款利息損失等情，爰將其請求酌減為八萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（八十七年二月二十日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，予以准許，此部分原審為上訴人癸○○、庚○○敗訴之判決，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，命被上訴人給付上訴金額，至庚○○、癸○○超過部分之請求原審連同假執行之聲請予以駁回，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。又庚○○、癸○○擴張之訴為無理由應予駁回。
九、關於假執行部分：上訴人癸○○、庚○○擴張之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗；丁○○、乙○○擴張之訴勝訴部分，所命給付金額未逾一百萬元，本院判決後不得上訴第三審即告確定，故無假執行之必要，敗訴部分假執行之聲請即失所附麗，均予駁回。至上訴人在第一審之請求，勝訴部分經本院判決後亦因命給付金額未逾一百萬元不得上訴第三審而告確定，敗訴部分其假執行之聲請亦失所依附，故其聲請假執行亦無理由，惟原審已予駁回，故本院不再宣告駁回此部分之假執行之聲請。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及證人之證言與判決之結果均不生影響，故不予一一論述，併此敍明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，癸○○、庚○○擴張之訴為無理由，乙○○、丁○○擴張之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十一月二十七日~B法院書記官蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＦＪＡ