裁判字號：最高法院88年台上字第6548號刑事判決
裁判日期：民國88年11月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六五四八號
上訴人甲○○○女右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第二一五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二一三五八、二一五○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意。自民國八十七年八月初起，至同年九月十七日止，在台北縣鶯歌鎮南門市場、桃園縣八德市「正大保齡球館」等處，連續十餘次，以新台幣（下同）一千元一小包之價格，販賣安非他命予 趙寶華 施用。嗣於同年九月二十四日十九時許，經警查獲趙寶華。趙寶華即向警方供述其向上訴人購買安非他命，乃由警方授意趙寶華以電話與上訴人聯繫，佯向上訴人購買安非他命三萬八千元。經上訴人允諾，並約定在台北縣○○鎮○○街○○○號前付錢交貨。旋由警方偕趙寶華於同日二十二時許至該處，查獲依約前來販賣安非他命之上訴人，致上訴人該次販賣安非他命未得逞，並自上訴人隨身攜帶之提袋內，扣得安非他命三包等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載上訴人販賣安非他命予趙寶華「十餘次」，乃理由說明販賣安非他命予趙寶華「十一次」，並以此次數計算上訴人之販賣安非他命所得（見原判決理由甲之一㈠、四）。其事實之記載與理由之說明已不相適合，自屬判決理由矛盾。㈡按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原判決認定上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，所得財物為金錢而非金錢以外之其他財物。則如無法追繳時，僅應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原審疏未注意及此，維持第一審一併宣告上訴人所得金錢如無法追繳時，應追徵其價額之判決，於法顯有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至上訴人被訴販賣安非他命予 夏志升 部分，公訴人認其與上訴人販賣安非他命予趙寶華部分，有裁判上一罪關係，自應一併發回更審，附此敘明。
中華民國八十八年十一月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月二十五日
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