裁判字號：最高法院88年台上字第6537號刑事判決
裁判日期：民國88年11月18日
裁判案由：害兵役
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六五三七號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○男右上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十月二十八日第二審判決（八十六年度上易字第二六五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第五六八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱被告甲○○係高雄縣應徵海軍第四八○梯次常備兵，其徵集令於民國八十四年十二月十一日送達其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號之戶籍地，由其母 許雪英 簽收，應於八十四年十二月十八日前往左營海軍訓練中心報到入營。詎被告意圖避免該常備兵現役之徵集，竟無故未依規定前往報到，並逾入營期限五日以上，致高雄縣政府未能完成其常備兵現役之徵集。認被告涉犯妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪嫌等情。經審理結果，以被告犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：按妨害兵役治罪條例第四條第五款之應受常備兵徵集無故逾入營期限五日者，係以役男意圖避免常備兵現役之徵集，而應受徵集時，無故逾入營期限五日，即已成立，並不以徵集機關之徵集令，對於役男之戶籍地為送達，為犯罪成立要件之一。故徵集機關對於役男之徵集令，雖未送達於役男之戶籍地，但如役男已由收受徵集令之人轉達而得知其應受徵集時，無故逾入營期限五日，仍應成立本罪。本件原判決以被告當時並非設籍於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號，而徵集令卻對該址為送達，其送達顯非合法，為其論據。但前揭住所，為被告因服刑遷出前設籍所地，徵集機關對於被告徵集令之送達期間，恰為被告因假釋出獄遷出其監獄共同戶，而未適時遷入。惟被告之徵集令，徵集機關對前揭住所為送達，係由其母即戶長許雪英收受，有卷附之徵集令可按。如許雪英已將被告應受徵集之事實，轉知被告，被告意圖避免常備兵之現役徵集，而無故逾入營期限五日，仍應成立本罪。究竟許雪英有無將被告應受徵集之事實，轉知被告，與被告是否成立犯罪攸關，自有調查之必要。原審並未調查審酌，遽認本件送達不合法，諭知被告無罪，自有應於審判期日應調查之證據，未予調查之違法。又依兵役法施行法第五十五條之規定，應受各種召集之後備軍人，及國民兵，其本人因故不在時，以戶長為當然名集通報人，本人為戶長時，由其本人委託親友一人為召集通報人，無親友者，由村里長為召集通報人。故僅於各種召集之後備軍人及國民兵，始有前揭召集通報人之適用；於常備兵現役徵集時，兵役法施行法並無所謂徵集通報人之規定，自無適用所謂通報人規定之餘地。原判決理由謂「高雄縣政府向其原住所地送達時，並未送達被告之通報人 蔣文鑑 ，而係向其母許雪英送達，此有徵集令簽收欄之簽章可憑，顯見其送達並非合法」云云，揆諸前揭說明，其論據亦有未當。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月二十二日
Ｋ