裁判字號：最高法院104年台非字第143號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一四三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蘇志寶 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○三年四月十六日第一審確定判決（一○二年度訴字第一一八一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度毒偵字第二一五○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，仍須執行原殘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。經查：被告蘇志寶前於九十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院以九十八年（度）訴字第三五三號判決各判處有期徒刑一年二月、六月、一年四月，應執行有期徒刑二年十月確定；再於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院以九十八年度訴字第一一九七號判決各判處有期徒刑九月、十月，應執行有期徒刑一年六月確定；又於同年間，因竊盜案件經台灣屏東地方法院以九十八年度易字第七四八號判決處有期徒刑三月確定。上開案件嗣經台灣屏東地方法院以一○○年度聲字第一七八九號裁定定其應執行刑為有期徒刑四年二月確定，被告於一○二年六月六日縮短刑期假釋出監，原應於一○二年十一月八日假釋期滿。惟被告於假釋期間之一○二年十月二十日，因故意更犯違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品罪，經台灣屏東地方法院以一○三年度訴字第三三號判決判處有期徒刑一年確定，經法務部撤銷假釋，由台灣屏東地方法院檢察署以一○三年度執更緝莊字第七一號案執行殘刑有期徒刑五月二日等情，此有上開判決、裁定及全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。揆諸首揭說明，被告上開合併定執行刑案之假釋既經撤銷，其該裁定內各案之宣告刑即均尚未執行完畢，是其於一○二年十一月二十一日犯本件違反毒品危害防制條例案件，自不得論以累犯，原審未察，依累犯予以論科並加重其刑，應有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為本院最近統一之見解。本件被告蘇志寶違反毒品危害防制條例案件，共計三罪，經台灣屏東地方法院於民國九十八年六月二十四日以九十八年度訴字第三五三號判決，判處有期徒刑一年二月（施用第一級毒品）、六月（施用第二級毒品）、一年四月（施用第一級毒品）應執行有期徒刑二年十月確定（下稱甲案）；又違反毒品危害防制條例案件，共計三罪（非常上訴書誤載為二罪），經台灣屏東地方法院於九十八年十一月三十日以九十八年度訴字一一九七號判決判處有期徒刑九月、十月、十月（非常上訴書漏載末一罪，以上三罪均施用第一級毒品），應執行有期徒刑一年六月（下稱乙案）；又犯竊盜罪，經台灣屏東地方法院於九十八年九月十七日以九十八年度易字第七四八號判決判處有期徒刑三月（下稱丙案）。依台灣屏東地方法院檢察署九十八年執字第三○六六號執行指揮書之記載，甲案於九十八年十月九日送監執行，於一○一年八月八日執行完畢，嗣接續執行丙案、乙案。惟甲案、乙案、丙案所示之罪合於數罪併罰之規定，經台灣屏東地方法院於一○○年十一月二十八日以一○○年度聲字第一七八九號裁定，定應執行有期徒刑四年二月，雖經台灣屏東地方法院檢察署換發執行指揮書（一○○年度執更字第一九八八號），其上固記載刑期起算日九十八年十月九日，指揮書執畢日期一○二年十二月八日。惟被告所犯甲案（三罪），係於九十八年十月九日送監執行，於一○一年八月八日執行完畢，嗣雖接續執行丙案、乙案，並因甲案、乙案、丙案所示之罪合於數罪併罰之規定，經台灣屏東地方法院以一○○年度聲字第一七八九號裁定定應執行有期徒刑四年二月，經台灣屏東地方法院檢察署換發執行指揮書（一○○年度執更字第一九八八號），被告於一○二年六月六日縮短刑期假釋出監，原應於一○二年十一月八日假釋期滿。然此嗣後定甲案、乙案、丙案所示之罪其執行刑方法之規定，並不能推翻被告先前所犯甲案之罪已執行完畢之事實。詎被告在假釋中於一○二年十月二十日故意更犯施用第一級毒品罪，經台灣屏東地方法院以一○三年度訴字第三三號判決判處有期徒刑一年確定，經法務部撤銷上開假釋，由台灣屏東地方法院檢察署以一○三年度執更緝莊字第七一號案執行殘刑有期徒刑五月又二日等情，固有各該判決書、裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表、執行案件資料表等資料在卷可稽。然被告於一○二年六月六日假釋出監時，甲案所示之罪應執行有期徒刑二年十月，已於一○一年八月八日執行完畢。從而，原確定判決認定被告於一○二年十一月二十一日所犯之施用第一級毒品罪，係受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應符合刑法第四十七條第一項所定累犯之要件。原確定判決因依刑法第四十七條第一項規定論以累犯並加重其刑，雖就被告成立累犯之說明未臻完足，然仍無適用法則不當之違法可言。非常上訴意旨指摘原確定判決論以累犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法云云，核屬誤會。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官江振義法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月二十六日
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