裁判字號：最高法院104年台上字第1450號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一四五○號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年二月二十六日第二審判決（一○三年度上訴字第二二六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○三年度偵字第四○一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：上訴人並無殺人之犯意，業據第一審判決認定在案，第一審判決變更檢察官起訴法條，論以傷害罪刑，應屬正確。原判決改論殺人未遂罪，固有諸多論述，然主要係就上訴人於原審準備程序之陳述予以推論，顯有違法之處。蓋上訴人本無自證己罪之義務，不能以上訴人之陳述，即推論有殺人未遂之犯意，亦不得以上訴人之陳述有所出入，遽認構成殺人未遂罪。刑事訴訟法第二百七十九條規定，準備程序以處理同法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項為限。原審行準備程序時，顯逾越該規定，以上訴人於準備程序之陳述，認定上訴人罪刑，於法有違。綜觀原判決之論述，除與第一審判決認定不同外，均以擬制推測之方法為其判斷之基礎，與刑事訴訟法第一百五十四條規定及鈞院判例意旨有違云云。
二、惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人張○瑞、林○琴、 鄭農彬 之證言，扣案菜刀一把，卷附刑案現場照片八幀，案發後上訴人身著血衣之照片二幀，佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院診斷證明書、病情說明書各一份，台北○民總醫院玉里分院民國一○三年十月二十日北總玉醫企字第○○○○○○○○○○號函及所附之急診病歷摘要、急診護理紀錄單、照片，一○四年一月二十七日北總玉醫企字第○○○○○○○○○○號函檢附之告訴人張○瑞就醫病歷資料及相關說明，花蓮縣警察局玉里分局一○四年一月十三日玉警刑字第○○○○○○○○○○號函及所附之現場照片暨告訴人傷勢照片八幀，家庭暴力事件通報表、家庭暴力高危機案件列管暨執行概況表，第一審勘驗筆錄，員警職務報告書等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何殺人犯意，辯稱：心裡沒有要殺告訴人的故意，只有警告的意思，因生氣才會傷到告訴人云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理刑事訴訟法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項，刑事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。是受命法官於準備程序中，原則上固不得主動蒐集證據及進行證據之實質調查。然依同法第二百七十三條第一項第二、三、
四、五款規定，受命法官為了解被告是否為認罪之答辯、釐清兩造關於案件及證據之重要爭點，有關證據能力之意見，以及曉諭為證據調查之聲請，仍非不得對到庭之當事人、辯護人、代理人及輔佐人為相當之訊問，聽取渠等意見，彙整訴訟資料，以利審判之準備。本件起訴書認上訴人犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，第一審判決以上訴人係基於傷害之犯意而為，未有致告訴人於死之殺人動機，亦無即使告訴人死亡亦不違背其本意之殺人犯意，因認檢察官所認容有誤會，然其社會基本事實同一，爰在同一起訴事實範圍內，依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴法條，改依刑法第二百七十七條第一項之傷害罪論處上訴人罪刑。檢察官不服，以上訴人應有殺人犯意為由，指摘第一審判決不當，上訴於原審，原審受命法官於一○三年十二月三十日行準備程序時，於檢察官陳述上訴要旨後，再詢問上訴人對檢察官上訴有何意見、上訴人之上訴及答辯要旨等，踐行其事實爭點之整理，有該次準備程序筆錄可稽（見原審卷第六二至六六頁），自難認係違法。原審經合法調查後，綜合上訴人於偵查、原審準備程序或審理時歷次供述等卷證，認定上訴人行為時確有殺人之間接故意，並非證據法則所不許。
四、次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決係以上訴人於原審準備程序中自承：案發當日其如何因目睹林○琴與告訴人共處一間浴室，三個小孩都在房間內，致情緒激動。先返家喝酒，後持家中菜刀至告訴人租屋處，如何可見其係依循先前模式，欲宣洩不滿之情緒，難認其僅為理論及警告告訴人。又以扣案菜刀一把，經第一審當庭勘驗結果，係屬金屬利器。上訴人自承知悉菜刀可砍人致死，砍殺的部位頭部及肩膀，均為人體的重要部位，依其當時情況不易控制力道，其行為自可能砍死人等情。足徵上訴人主觀上對其持菜刀朝告訴人之頭部及肩膀揮砍，足以導致人死亡之結果有所預見，亦為一般人所得知，認定上訴人有前開預見，並不違經驗法則或論理法則。再佐以林○琴於偵查中所證案發當時情形及上訴人之動作、態度，如何亦足認上訴人乃不計後果，失去理智，可推論上訴人有容任告訴人死亡結果發生之意，因而認定上訴人主觀上係基於殺人之間接故意而為本件犯行。原判決均一一論述甚詳，並非單憑推測而認定。此項裁量、判斷，亦不悖乎一般人日常生活經驗定則，既已於判決內論敘其心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與證據證明力判斷之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，漫指原審所踐行之程序及採證為違法，皆非依據卷內證據資料，而為具體之指摘，難認係適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年五月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張瑞福
法官吳信銘法官林英志法官蔡國卿法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月二十九日
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