裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國102年02月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決102年度訴字第65號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告呂育松選任辯護人汪玉蓮律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6997號、第7116號、101年度毒偵字第1499號），本院判決如下：
主文呂育松犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，及應執行有期徒刑柒年玖月。扣案之海洛因伍包（海洛因驗餘淨重合計壹點參貳公克），均沒收銷燬之；扣案之上開毒品外包裝袋伍個、夾鏈袋玖個、行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
犯罪事實
一、呂育松（綽號 阿松 ）前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1091號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以91年度毒聲字第99號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經本院以91年度毒聲字第555號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於民國91年9月2日出監，於92年2月14日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經檢察官於92年2月26日以92年度戒毒偵字第33號為不起訴處分確定。又前因於97年1月27日至28日間某時，施用毒品之毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第674號判決，判處有期徒刑6月確定；因強盜、竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第323號判決，各判處有期徒刑7年2月、6月，強盜部分經上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1259號判決，判處有期徒刑3年6月確定；因詐欺案件，經本院以97年度嘉簡字第697號判決，判處有期徒刑4月確定；因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第4756號判決，判處有期徒刑4月確定，上揭數罪經裁定應執行有期徒刑4年8月確定，於100年12月21日假釋，假釋期滿為101年8月3日，嗣假釋經撤銷，尚有殘刑7月13日未執行（不構成累犯）。猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後，明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例所規定之第1級毒品、第2級毒品，依法不得轉讓、施用、販賣，仍分別為下列犯行：
㈠基於轉讓第1級毒品之犯意，於101年10月17日10時12分許，
簡聯州 以0000000000號行動電話，撥打呂育松所有之0000000000號行動電話聯絡，詢問有無海洛因，於同日10時17分許，在位於嘉義市○○○路○○○號之「全買超市」前，由呂育松無償轉讓海洛因1包予簡聯州施用。嗣於同日11時許，在嘉義市○○路與力行街交岔路口，簡聯州因行跡可疑為警盤查，經警當場扣得上開海洛因1包，並向員警供出毒品來源為呂育松。
㈡基於施用第2級毒品之犯意，於101年10月23日晚間某時，在
位於嘉義市○○街之「全買超市」附近，以將甲基安非他命置於鋁箔紙，加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈢基於施用第1級毒品之犯意，於101年10月24日10時許，在位
於嘉義縣○○鄉○○村○○○街○○號之「五府千歲廟」前，以將海洛因加水溶解後，再用針筒注射身體之方式，施用海洛因1次。
㈣意圖營利，基於販賣第1級毒品之犯意，於101年10月24日11
時2分許、同日11時21分許， 周信谷 以0000000000號行動電話，撥打呂育松之0000000000號行動電話聯絡後，於同日11時30分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○街○○號之「五府千歲廟」前，由呂育松以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣海洛因1包予周信谷，周信谷因無法支付價金，乃交付其所有之華碩牌筆記型電腦1台供作擔保，待他日交付價金1,000元後再行取回。嗣於同日11時57分許，在嘉義市○○路與立仁路交岔路口，周信谷因行跡可疑為警盤查，經警當場扣得上開海洛因1包，並向員警供出毒品來源為呂育松。而於同日12時30分許，呂育松在嘉義縣○○鄉○○村○○街某西藥房前為警盤查，在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向員警坦承施用海洛因，並帶同員警至嘉義縣○○鄉○○村○○○街○○號前之涼亭，經警當場扣得其所有供施用、販賣所用之海洛因5包，及其所有預備供施用、販賣所用之夾鍊袋9個，另扣得上揭行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、華碩牌筆記型電腦1台（業已發還周信谷），對於未發覺之施用海洛因犯罪自首而接受裁判，並於同日15時多許，經警採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告呂育松及辯護人對於證人簡聯州、周信谷於警詢時之陳述，及本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，於本院準備程序時同意作為證據，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。又證人簡聯州、周信谷於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其此部分之證述，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第0000000000號卷-下稱警卷第1卷，第1-3頁；嘉市警二偵字第0000000000號卷-下稱警卷第2卷，第1-6頁；101年度偵字第6697號卷-下稱偵卷，第72-74、85-86、106、108頁；本院101年度聲羈字第157號卷第8頁；本院102年度訴字第65號卷-下稱本院卷，第112-113頁），並經證人簡聯州、周信谷於警詢及偵查時證述明確（見警卷第2卷第14-17、21-22、24-25頁、偵卷第37-38、67-68、79-80、125、131頁），復有扣押筆錄2份、扣押物品照片3張、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、行動電話通聯紀錄翻拍照片3張、保管書1份、採證照片6張、通聯調閱查詢單1份等附卷可稽（見警卷第1卷第4-5、10-11頁、第2卷第18、20、23、26-28頁、偵卷第40-41、49-51、111、119-120頁）。且被告於101年10月24日15時多許，經警徵得其同意採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有被採尿人姓名編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份在卷可參（見警卷第1卷第9頁、101年度毒偵字第1499號卷第29頁）。又被告扣案疑似海洛因之白粉5包，經送鑑定結果確含有海洛因成分，海洛因驗餘淨重合計1.32公克（1.28公克＋0.04公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室101年11月13日調科壹字第00000000000號鑑定書1份附卷足憑（見偵卷第95頁）；證人簡聯州扣於另案疑似海洛因之白粉1包，經送鑑定結果確含有海洛因成分，海洛因驗餘淨重0.018公克，有高雄市立凱旋醫院101年11月19日高市凱醫驗字第21707號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可參（見偵卷第138頁）；證人周信谷扣於另案疑似海洛因之白粉1包，經送鑑定結果確含有海洛因成分，海洛因驗餘淨重0.065公克，有高雄市立凱旋醫院101年11月19日高市凱醫驗字第21704號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可考（見偵卷第134頁），另有被告之海洛因5包、夾鍊袋9個、行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）扣於本案足堪佐證，及有證人簡聯州、周信谷之海洛因各1包扣於另案可資證明，足認被告確有轉讓、施用、販賣海洛因之犯行，及有施用甲基安非他命之犯行。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1091號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以91年度毒聲字第99號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經本院以91年度毒聲字第555號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於91年9月2日出監，於92年2月14日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經檢察官於92年2月26日以92年度戒毒偵字第33號為不起訴處分確定。又前因於97年1月27日至28日間某時，施用毒品之毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第674號判決，判處有期徒刑6月確定；因強盜、竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第323號判決，各判處有期徒刑7年2月、6月，強盜部分經上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1259號判決，判處有期徒刑3年6月確定；因詐欺案件，經本院以97年度嘉簡字第697號判決，判處有期徒刑4月確定；因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第4756號判決，判處有期徒刑4月確定，上揭數罪經裁定應執行有期徒刑4年8月確定，於100年12月21日假釋，假釋期滿為101年8月3日，嗣假釋經撤銷，尚有殘刑7月13日未執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，雖其本件再度施用毒品之時間，在經強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決議，應依法追訴處罰甚明。
三、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人周信谷並無特殊交情，被告販賣海洛因，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告坦承販賣海洛因之犯行，於本院審理時供承：伊賣1包約賺1、2百元左右等語（見本院卷第113頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣海洛因主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。是依上揭補強證據已足認被告所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
四、論罪科刑部分：㈠核被告犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8條
第1項之轉讓第1級毒品罪；犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪；犯罪事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪；犯罪事實欄一㈣所為，係係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告持有第1級毒品進而轉讓、施用、販賣，及持有第2級毒品進而施用，其持有之低度行為應為轉讓、施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告受有犯罪事實欄所示之徒刑執行，於100年12月21日假釋，假釋期滿為101年8月3日，嗣假釋經撤銷，尚有殘刑7月13日未執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，是被告並非在徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，檢察官認被告應依累犯規定，加重其刑，尚有未合。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告犯毒品危害防制條例第8條1項之轉讓第1級毒品罪，及同條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行，爰均適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告因行跡可疑為警盤查，在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向員警坦承施用海洛因，並帶同員警扣得海洛因5包乙節，已據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第113頁），並有警詢筆錄、本院電話記錄查詢表各1份附卷可憑（見警卷第1卷第2-3頁、本院卷第55頁），是被告對於未發覺之施用第1級毒品犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。本件被告僅販賣海洛因1次予證人周信谷，尚未收取販賣海洛因所得1,000元，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，於被告自白減輕其刑後，仍處以販賣第1級毒品罪有期徒刑15年，依社會一般觀念有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，就販賣第1級毒品罪部分，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。
㈣爰審酌被告國中畢業之智識程度，前因施用毒品犯行，經強
制戒治執行完畢，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，仍再次施用毒品，惟其施用毒品係自戕行為，施用毒品之手段，暨不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，及基於朋友情誼轉讓海洛因，足以使購買施用者、受讓者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，轉讓、販賣毒品之數量，販賣毒品之價格，尚未收取販賣毒品所得，及被告犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並就如附表編號2、3所示之犯行，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤查被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於
同年1月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條第1項但書規定，明定若干情形不予併合處罰，保留被告就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或得易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，經比較修正前後規定，以修正後規定較有利於被告，本件被告所犯上開4罪是否併合處罰，應依刑法第2條第1項但書，適用修正後刑法第50條規定。如附表編號2、3所示得易科罰金之罪，與如附表編號1、4所示不得易科罰金之罪，依修正後第50條第1項第1款規定不得定應執行刑，爰就如附表編號2、3所示之2罪，定應執行有期徒刑7月，並諭知易科罰金之折算標準，及就如附表編號1、4所示之2罪，定應執行有期徒刑7年9月。
㈥沒收部分：
⒈扣案之海洛因5包，海洛因驗餘淨重合計1.32公克，屬毒品
危害防制條例所稱之第1級毒品，被告並於本院審理時供承係供施用、販賣之用（見本院卷第115頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而扣案之上開毒品外包裝袋5個，係被告所有供施用、販賣海洛因犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第105頁），爰分別依刑法第38條第1項第2款、毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案之夾鏈袋9個，係被告所有供預備施用、販賣海洛因分裝所用之物，並經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第105頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係屬被告所有供本件販賣毒品犯罪所用之物，已據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第105頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪者，
其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。本件被告販賣海洛因1,000元並未取得價金，是無庸宣告沒收或以其財產抵償。至證人簡聯州、周信谷扣於另案，自被告受讓、購買之海洛因各1包，既已轉讓、販賣並交付予證人簡聯州、周信谷，自應於其等所犯毒品危害防制條例案件諭知沒收（最高法院96年度台上字第6658號、97年度台上字第2780號判決意旨參照），爰不於本案宣告沒收，應併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第2項、第1項、第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第62條前段、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳志川到庭執行職務。
中華民國102年2月20日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官唐一强法官卓春慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月20日
書記官李玫娜附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│犯行│所處之刑│├──┼───────┼──────────────────┤│1│犯罪事實欄一㈠│轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。│├──┼───────┼──────────────────┤│2│犯罪事實欄一㈡│施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易││││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼──────────────────┤│3│犯罪事實欄一㈢│施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易││││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案││││之海洛因伍包（海洛因驗餘淨重合計壹點││││參貳公克），均沒收銷燬之；扣案之上開││││毒品外包裝袋伍個、夾鏈袋玖個，均沒收││││之。│├──┼───────┼──────────────────┤│4│犯罪事實欄一㈣│販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。││││扣案之海洛因伍包（海洛因驗餘淨重合計││││壹點參貳公克），均沒收銷燬之；扣案之││││上開毒品外包裝袋伍個、夾鏈袋玖個、行││││動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張││││），均沒收之。│└──┴───────┴──────────────────┘