裁判字號：最高行政法院98年判字第652號判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：有關營業事務
最高行政法院判決
98年度判字第652號上訴人 洪吉載 即 永祥 商號被上訴人澎湖縣政府代表人甲○○訴訟代理人 陳景裕 律師
乙○○上列當事人間有關營業事務事件，上訴人對於中華民國96年4月30日高雄高等行政法院95年度訴字第823號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人於民國91年間以營業所所在地澎湖縣馬公市○○街○○號1樓（下稱系爭營業所所在地）提出「永祥商號」之設立申請，經被上訴人於91年11月7日核准於系爭營業所所在地獨資開設「永祥商號」，並核發澎商字第0015005號營利事業登記證。嗣被上訴人於92年4月17日召開澎湖縣都市計畫委員會第88次會議，決議「馬公擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）禁止北辰市場附近商家販賣肉類規定」應確實執行後，並依都市計畫法第26條規定，辦理「變更馬公市都市計畫（第二次通盤檢討）書」案，規定「北辰市場週邊住宅區、商業區禁止肉類（包括冷凍肉類）零售買賣」，並報經內政部以92年9月3日台內營字第0920088908號函核定，被上訴人復於92年9月12日以府觀發字第0920051822號公告發布實施。嗣被上訴人乃以94年5月31日府建發字第0940900726號函通知上訴人，其營利事業登記證之登記營業項目「畜產品零售業（Ｆ201020）經加工或包裝冷藏處理之畜產品零售」，違反「變更馬公都市計畫（第二次通盤檢討）書」之規定，不得就該營業項目再予營業。上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，上訴人猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：㈠被上訴人於76年5月公布實行「馬公市北辰市場附近住宅區及商業區禁止設立肉類（包括冷凍肉類）買賣業店舖。」之限制，原係為維護北辰市場正常營運、衛生及居住安寧，並配合肉類攤販集中市場二樓營業之管理政策而定。惟在經過15年之社會經濟發展後，消費者之需求擴張成多元化之需求，即除了傳統市場之溫體肉品外，尚有對於經加工或包裝冷藏處理肉品之需求，此由北辰市場週邊經營肉品販售者，陸續增設即明，因此被上訴人於91年11月間經檢討現況需要後，准予上訴人經營系爭營業項目，該核准誠非因為承辦人員之違法行為而做成，實是因考量現實需求狀況後所為之決定，故非屬違法之行政處分，被上訴人自無撤銷之理。且核准經營系爭營業項目實際上並無影響衛生及居住安寧公益之情，反而提供消費者衛生及多元化選擇之公益需求，是被上訴人主張撤銷營利事業登記證所欲維護之公益並不存在，自亦未有大於上訴人因該授予利益行政處分所獲得私益之情，故依法應不得撤銷。㈡又「知悉被上訴人解除都市計畫法禁止規定部分管制」與「知悉被上訴人違法解除都市計畫法禁止規定部分管制」係屬二事，被上訴人既以上訴人明知行政處分違法或因重大過失而不知為由，主張上訴人不應受信賴之保護云云，其就此自應舉證以明。㈢按行政程序法第121條第1項規定，原處分機關應於知悉違法行政處分有撤銷原因時起2年內為之，如已逾期即不得為之。本件參酌臺灣澎湖地方法院檢察署93年度偵字第233號緩起訴處分書之內容，可知被上訴人最晚至92年4月17日澎湖縣都市計畫委員會第88次會議召開時，即應已知悉先前核准上訴人經營畜產品零售業項目之行政處分係違法，惟被上訴人卻遲至94年5月31日始以原處分禁止上訴人經營營業項目中之畜產品零售業，按此顯已逾越行政程序法第121條第1項之2年期間。㈣況且北辰市場周邊經營肉品販售者，尚有澎湖縣農會超市、裕陞商號、及其他無照營業之3家店等，惟被上訴人竟僅選擇性的禁止上訴人與順發商號兩家之營業，乃有違平等原則等語，為此，訴請撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠依據都市計畫法公告實施之「變更馬公都市計畫（第二次通盤檢討）書」有關北辰市場週邊住宅區、商業區禁止肉類（包括冷凍肉類）零售買賣規定之分區管制規定，於上訴人申請登記設立時均未改變過立場，且被上訴人核准上訴人於「北辰市場週邊住宅區、商業區」經營「F201020畜產品零售業（經加工或包裝冷藏處理之畜產品零售）」營業項目之部分，係因被上訴人相關人員違反上開都市計畫書相關規定所核發（此參酌93年度偵字第322號臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書即明），故該核准確屬違法之授益行政處分。㈡再者，撤銷原違法之行政處分所欲維護的是北辰市場之正常營運及附近住宅、商業區之衛生及居住安寧等公益，此顯然大於上訴人因該行政處分所獲得之私益，再依據93年度偵字第322號臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書記載，上訴人對核發之該項營業項目為違法，於核發前已知悉，故應屬行政程序法第119條第3款規定「明知行政處分違法或因重大過失而不知者」，而有信賴不值得保護之情形，是被上訴人自得依職權撤銷該違法之行政處分之為全部或一部。㈢按行政程序法第121條第1項所謂「知有撤銷原因」，係指知悉該行政處分所依據之法規已被司法院大法官會議宣告違反上位規範，或法院、上級機關已明白指正其違法等。本件被上訴人於91年10月間雖曾針對系爭規定簽核內部見解認為「經加工或冷藏處理包裝之肉類買賣業店舖」，應不在該規定限制之列。惟馬公市公所對該見解表示異議，認為此釋示嚴重影響附近肉類市場秩序，於是被上訴人乃暫緩他案之申請，並依程序送都市計畫職掌之都市計畫委員會審議，依92年4月間審議會議決議作成「依其原意所指肉類應以畜禽類之農產品，含溫體及冷凍肉類均禁止販售，請日後確實據以執行。」之釋示，對於此釋示被上訴人內部簽核見解認為此僅為行政釋示之變更，依司法院釋字第287號解釋「依前釋示所為之行政處分，不受後釋示之影響」之意旨，因而被上訴人當時並未撤銷對上訴人依據先前內部見解所作成之核准處分。是以，被上訴人截至92年間，仍認核准處分係依據前釋示所為之合法行政處分，並不知悉其違法。迨至93年11月間，檢察官作成緩起訴處分，認為系爭補充說明已構成都市計畫之變更，而都市計畫之變更須依法定程序辦理，不能以行政釋示加以變更，明白指正該核准處分違法，被上訴人至此始悉違法之情，從而，被上訴人於94年5月31日撤銷原核准之處分，並未逾行政程序法第121條第1項規定之2年除斥期間，於法並無違誤。㈣又上訴人主張同樣領有「畜產品零售業（F201020）」營利事業登記之「裕陞商號」及其他無照營業之三家，而認有其市場需求云云。惟澎湖縣農會超市係依營利事業登記法第14條規定依法免辦商業登記，故無法管理。至「裕陞商號」於被上訴人查出亦領有該項違法營業項目部分，業已另案辦理撤照程序中。而該區相關違法營業業者，被上訴人則已依權責多次稽查並依法處理，後續並仍將依法處理，故並無違反平等原則之情形等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人92年9月12日公告實施「變更馬公都市計畫（第二次通盤檢討）書」並未變更原先「馬公市北辰市場附近住宅區及商業區禁止設立肉類（包括冷凍肉類）買賣業店舖」之限制。又據93年度偵字第322號臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書可知，被上訴人核准上訴人於「北辰市場週邊住宅區、商業區」經營「F201020畜產品零售業（經加工或包裝冷藏處理之畜產品零售）」營業項目之部分，係因被上訴人相關人員違反上開都市計畫書相關規定所核發，故揆諸前揭說明，上訴人之商號既位於上開變更馬公都市計畫規定之範圍內，上訴人即不得在禁止設立肉類（包括冷凍肉類）買賣業店舖之範圍內，經營限制之肉類（包括冷凍肉類）買賣，是以被上訴人於91年11月11日核准之營利事業登記證關於營業項目「Ｆ201020畜產品零售業（經加工或包裝冷藏處理之畜產品零售）」，屬違法之授益行政處分至明，又系爭規定之制定係為維護北辰市場之正常營運、市場附近住宅區及商業區之衛生及居住安寧之公共目的，而禁止馬公市北辰市場附近住宅區及商業區設立肉類（包括冷凍肉類）買賣業店舖。此公益目的與上訴人因維持該授予利益行政處分而得買賣冷凍肉類之私益相較，顯然撤銷系爭授予利益之違法行政處分所欲維護之公益，大於上訴人因該授予利益行政處分所獲得之私益。從而，本件被上訴人於衡量公益與私益後，依職權為撤銷違法授益行政處分，於法有據。㈡行政程序法第121條定有除斥期間之限制，乃在於避免法律關係、受益人之信賴利益處於久懸不決或不確定之狀態，而符合法之安定性。該條2年除斥期間之起算應以有權代表原處分機關或上級機關之人知悉為基準。本件被上訴人於91年11月至92年7月間雖已檢討上訴人之營利事業登記證營業項目加註「畜產品零售業經加工或包裝冷藏處理肉品買賣」是否合法，惟被上訴人於91年11月至92年7月仍認定上訴人所取得加註「畜產品零售業（經加工或包裝冷藏處理肉品買賣）」營業項目之營利事業登記證，係依據都市計畫之補充說明作成，並非違法之行政處分，故被上訴人於91年11月至92年7月間尚未明確知悉該「畜產品零售業（經加工或包裝冷藏處理肉品買賣）」營業項目之營利事業登記證處分有撤銷原因。又本件撤銷處分作成前，被上訴人固於92年4月17日曾召開澎湖縣都市計畫委員會第88次會議決議，就馬公擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）禁止北辰市場附近商家販賣肉類規定，依其原意所指肉類應以畜禽類之農產品，含溫體及冷凍肉類均禁止販售等情，惟此僅能證明被上訴人於92年4月17日曾檢討馬公市擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）禁止北辰市場附近商家販賣肉類之事由，而被上訴人尚未具體查證上訴人營利事業登記證營業之違法行政處分，故非謂被上訴人於92年4月17日曾召開上開澎湖縣都市計畫委員會第88次會議，即認被上訴人已知悉其核准處分違法。況本件撤銷處分係因臺灣澎湖地方法院檢察署93年度偵字第322號緩起訴處分書以補充說明因已構成都市計畫之變更，而都市計畫之變更須依都市計畫法之法定程序辦理始為適法，故認定據補充說明所為核准之處分自屬違法而作成。是以，被上訴人應至此始明確知悉該違法行政處分存在。從而，被上訴人於94年5月31日始予撤銷，尚難認已逾2年除斥期間。㈢按「不法者」不得主張平等權之保護，而免其應受法律上之制裁，因「不法者」若可主張平等權，而要求行政機關應比照其他同樣「不法者」（未受處罰之人）相同之對待，不啻是讓行政機關違法，是人民於此更無主張「不法平等」的權利。故上訴人主張被上訴人乃是選擇性的禁止上訴人與順發商號兩家之營業，而有違平等原則云云，縱然屬實，其無非係主張不法平等，仍難採為有利上訴人之論據。準此，系爭加註「畜產品零售業（經加工或包裝冷藏處理之畜產品零售）」營利項目之營利事業登記證既屬違法之行政處分，則被上訴人撤銷該違法之部分，即無違誤等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：㈠按行為時都市計畫法第26條、第28條規定：「都市計畫經發
布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。前項都市計畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法及檢討基準等事項之實施辦法，由內政部定之。」、「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第19條至第21條及第23條之規定辦理。」。次按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。
」分別為行政程序法第117條及第119條所明定。
㈡經核原審之論斷並無違誤：
查被上訴人於76年12月15日公告實施「變更馬公擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）書」，其人民或團體陳情意見及綜理表第30號規定「馬公市北辰市場附近住宅區及商業區禁止設立肉類（包括冷凍肉類）買賣業店舖」。其後復於92年4月17日召開澎湖縣都市計畫委員會第88次會議，決議「馬公擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）禁止北辰市場附近商家販賣肉類規定」，並依都市計畫法第26條規定，辦理「變更馬公都市計畫（第二次通盤檢討）書」案，規定「北辰市場週邊住宅區、商業區禁止肉類（包括冷凍肉類）零售買賣」，則被上訴人92年9月12日公告實施「變更馬公都市計畫（第二次通盤檢討）書」，並未變更上開「馬公市北辰市場附近住宅區及商業區禁止設立肉類（包括冷凍肉類）買賣業店舖」之限制。可見，「馬公市北辰市場附近住宅區及商業區禁止設立肉類（包括冷凍肉類）買賣業店舖」之限制」為自76年以來迄92年9月12日第2次通盤檢討後之都市計畫內容，從未變更。又都市計畫發布實施後，雖得變更，但其變更依前開都市計畫法第26條、第28條之規定，須依計畫發布之程序辦理。前述有關「馬公市北辰市場附近住宅區及商業區禁止設立肉類（包括冷凍肉類）買賣業店舖之限制」，計畫之文字係表明「限制設立肉類買賣業店舖」，括弧中所謂「包括冷凍肉類」僅為肉類說明之一例而已，被上訴人如經檢討後，認有修正變更之必要，而擬放寬僅限制冷凍肉類，不限制冷藏肉類，自應依都市計畫法之相關法定程序變更之，故內政部中部辦公室於本件爭議發生後之93年7月9日台內中營字第0933504792號函謂「旨開都市計畫圖所附加之管制原則，係澎湖縣政府於辦理變更馬公擴大暨修訂都市計畫(第一次通盤檢討案)時依法審議通過並核定實施，有關其執行職權認定乙節，．．．宜由該府本於職權依法核處。惟如該府自行研訂具體之執行補充規定，倘涉現行都市計畫規定內容之變更，本室認為仍應依都市計畫法相關規定之程序辦理」(附澎湖地方法院檢察署93年度偵字第322號偵查卷)，亦表示相同見解，在未依法變更前，自不得依所謂內部之補充說明，實際達成變更都市計畫之結果。查上訴人商號之營業所所在地位於上開馬公市都市計畫規定「馬公市北辰市場附近住宅區及商業區禁止設立肉類（包括冷凍肉類）買賣業店舖」之範圍內，此有被上訴人76年12月15日公告實施「變更馬公擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）書暨人民或團體陳情意見及綜理表第30號及被上訴人92年8月「變更馬公都市計畫（第二次通盤檢討）書」附於原處分卷可稽，此亦為兩造所不爭執，則被上訴人於91年11月17日在有關限制，未依法變更前核發予上訴人之「經加工或包裝冷藏處理肉品買賣」營業項目之營利事業登記證屬於違法授益行政處分甚明，其事後發現違法，遂撤銷違法之行政處分，於法核無違誤，原審予以維持，並無何違背法令之情。上訴論旨，復執前詞，主張被上訴人92年9月12日公告實施「變更馬公都市計畫書」，並未禁止畜產品零售業（經加工或包裝冷藏處理之畜產品）之營業項目，原判決率予認定本件核准營業項目違反上開都市計畫云云，顯無可採。至於訴外人 高植雨 之申請是否曾遭退件，與本件系爭授益處分是否違反都市計畫而違法應予撤銷，分屬二事，並無斟酌之必要。又本件違法授益處分之撤銷是否逾越行政程序法第121條第1項之除斥期間，業據原審論述綦詳。上訴人有關此部分之主張，無非反覆前詞任意指摘，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷矛盾，均難認為有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年6月18日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官張瓊文法官姜素娥法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國98年6月19日
書記官阮思瑩