裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第404號刑事判決
裁判日期：民國99年04月27日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第404號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告0000甲0000.指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1142號中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34589號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000甲0000B為0000甲0000（民國00年0月0日生，真實姓名年籍詳卷）之父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款規定之家庭成員關係，明知0000甲0000係未滿14歲之女子，竟分別基於違反該女子意願之方法之性交犯意，利用0000甲0000年幼未滿14歲懵懂無知，假借教導性教育之名義，以如附表編號㈠、㈡、㈣、㈤所示之方法，違反0000甲0000意願而對之為性交行為，共計4次，以滿足一己性慾。復另行分別基於違反該女子意願之方法之猥褻犯意，以如附表編號㈢、㈥所示之方法，違反0000甲0000意願而對之為猥褻行為，共計4次。嗣經0000甲0000之乾姐與0000甲0000聊天時無意間獲悉，乃向學校老師反應通報高雄市政府社會局後，為警循線查獲。
二、案經0000甲0000訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料而言。本件依公訴意旨認被告0000甲0000B係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交、同法第224條之1之對未滿14歲之女子為強制猥褻等罪嫌，屬上開法律所稱性侵害犯罪，而被告係被害人即告訴人0000甲0000之父，為與被害人有關係之人，依上開規定，本判決之內容不予揭露被害人、被告及證人之姓名、年籍、地址、犯罪地點等足資識別被害人身分之資訊。
二、告訴人0000甲0000之警詢陳述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，告訴人0000甲0000於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，既無同法第159條之2或第159條之3所稱具有可信之特別情況，亦無性侵害犯罪防治法第17條所定被害人陳述得為證據之情形，復經被告之辯護人於準備程序中爭執其證據能力，依上開規定，應無證據能力，不得作為證據。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用據以認定犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除上開告訴人0000甲0000於警詢之陳述外，經原審法院於準備程序中詢問當事人使其就證據能力之有無表示意見，均明示同意具有證據能力（見原審審訴卷第26頁）。嗣於審判期日，復依各該證據不同之性質，分以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見（見原審訴卷第18、35甲37頁），檢察官、指定辯護人即本院公設辯護人李佩娟、被告於本院準備程序，復明示同意採為證據，法院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據能力而得做為證據。
四、刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的(如訴訟之用)而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至94年2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定(修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正)，依同法第6條、第6條之1(修正後第11條)等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外。(最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照)，卷附之高雄市立聯合醫院檢查0000甲0000，發現其處女膜6點鐘方向有0.3公分乘以0.5公分乘以0.3公分之膿疤及陳舊性撕裂傷，該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份，應具有證據能力。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告0000甲0000B固坦承有2次撫摸告訴人0000甲0000之胸部及下體，並將手指插入告訴人之陰道內抽動及於97年7月下旬，命告訴人以手撫摸其生殖器情事，惟否認有何其他公訴意旨所指強制性交及猥褻之犯行，辯稱：0000甲0000所說時間在95年間是不對的，應該是國一升國二時，且起訴書附表時間有些是同一天，我僅叫0000甲0000聞生殖器而已，並未要0000甲0000含住；又為了說明女孩子之身體不能亂來，才將手指伸入0000甲0000之陰道內抽動，惟0000甲0000表示會痛，即未再繼續云云。於本院則稱「對於附表編號「㈠㈡㈤㈥」及附表編號「㈢」之罪我承認其中的一次猥褻行為，均認罪不諱。否認附表編號「㈣」及附表編號「㈢」之其他部分犯罪」。
二、經查：㈠被告為如附表編號「㈠、㈡、㈣、㈤」所示強制性交行為，
共計4次之事實，業據證人即告訴人於偵查中證稱：「（問：被告第一次對妳性侵之過程？）時間是我國小六年級時，應是95年或94年，地點在我家，過程就如同我在警局所講的一樣，當時我在房間睡覺，爸爸叫醒我，要求我舔他的生殖器官」、「（問：爸爸的生殖器官有無進入妳的嘴巴？）有」、「（問：被告的行為有無違反妳的意願？）我不自願」、「一開始他要求我口交時，我有一直搖頭」、「他還是要求我作，後來我沒辦法，只好幫他做」、「（問：他有無舔妳的生殖器官？）有」、「（問：妳的褲子是妳脫的或被告脫的？）爸爸(即被告)」、「我一直要拉住我的褲子，但力量不夠大」、「（問：第二次時、地？）在我的房間，他用手摸我的胸部，又用手插入我的性器官」、「他的手伸進我的生殖器官時，我告訴他很痛，他說他會小力一點」、「（問：過程妳有制止他？）有，他不聽，我一直說我很痛，我說了好幾次」、「他還是繼續做」（見偵查卷第10甲12頁），及於原審法院審理中證稱：「（問：妳之前有說爸爸叫妳脫褲子，妳一直說不要，但是爸爸還是叫妳脫，後來爸爸有把妳的褲子及內褲拉到膝蓋，妳說不要，妳要將褲子拉起來，有沒有這件事情？）有，我有說不要，要將爸爸拉下來的褲子拉起來，但拉不起來」、「（問：後來爸爸有用舌頭舔妳尿尿的地方，還要妳用嘴巴含著他尿尿的地方？）有」、「（問：那時候爸爸的舌頭有沒有伸進去妳尿尿的地方？而不是只是用舔的？）有。是」、「（問：那一天後來爸爸有去客廳再回到房間，還跟你說這是男生本來就會跑出來的精液，叫妳不要跟媽媽講？）對」、「（問：這是爸爸第一次對妳做這種行為？）對」、「我遇到變態後隔幾天，爸爸就開始這樣（指性侵害之意）」、「（問：在這次過了一個禮拜之後，有一天下午兩點，妳跟妹妹和爸爸房間睡午覺，妳睡著了，爸爸有摸妳的胸部吵醒妳，就將手伸進衣服裡面抓妳胸部，而且有用手指插入妳尿尿的地方，有無這件事？）有」、「（問：爸爸將手指插入妳尿尿的地方，妳願意嗎？）不願意」、「（問：妳有沒有跟爸爸說不要？）有」、「（問：因為這樣子，妳覺得很痛，連尿尿時都覺得很痛？）嗯」、「（問：他手伸進去後，手指有沒有動？）有」、「（問：從第一次到最後一次，妳所說的爸爸有多次摸妳下體以手指放到妳的下體，總共有幾次？）總共兩次」、「國一下學期跟國二上學期」、「（問：這兩次的時間是晚上或白天？）都在家裡，都是晚上」、「（問：妳爸爸有沒有曾經要妳用舌頭含他的下體，被告並用舌頭舔妳的下體？）有一次，是第一次的時候」、「（問：這次是因為妳告訴爸爸說妳碰到變態，妳爸爸才對你做此行為？）對」、「是在國小的暑假，因為要升國一了」、「（問：剛剛檢察官曾問妳，爸爸平均每隔一到三週摸妳胸部、下體及以手指放到妳陰道抽動，與妳剛剛所說不同？）讓我想一下，是一到三週都不一樣，……；有時候是摸胸部及將手指放到陰道。……。摸胸部及將手指放到陰道是兩次，時間是國一下及國二上」、「（問：妳是否記得有在白天或下午摸妳的胸部、下體及將手指伸到陰道內？）是下午兩點半，因為旁邊有鬧鐘」、「（問：這一次是國一下或是國二的時候？）當時穿短袖，是國一上」、「（問：與第一次相隔多久？）隔兩、三個禮拜」、「（問：據妳剛剛所述，第一次是在國小畢業暑假，有舔、含性器官；隔兩三個禮拜的下午兩點半，有摸妳的胸部、下體及以手伸到下體裡面，這是國一上學期剛開學沒多久穿短袖時……國一下及國二上的晚上，有將手放到妳的下體裡面，……是否如此？）對」、「（問：當他要對妳做這些行為時，妳有沒有將他的手推開或是說不要？）我說不要」（見原審訴卷第20、21、28、32、33、34頁）等語綦詳。
㈡又被告為如附表編號「㈢、㈥」所示強制猥褻行為共計4次
，亦據證人即告訴人於偵查中證稱：「（問：最後一次時、地）97年7月，地點在爸爸房間，他抓我的手去摸他的生殖器官」、「（問：是否違反妳的意願？）是」、「我不想摸，他伸手抓我的手腕，抓我的手去摸他的生殖器官，我一直要把我的手縮回來，但我的力氣不夠」（見偵查卷第12頁），及於原審審理中證稱：「（問：97年7月時有一天晚上10點多，妳和爸爸、妹妹在家，妳跟妹妹在妳房間折衣服，爸爸叫妹妹先回去房間睡覺，將妳留下來，要妳用手摸他尿尿的地方，有無這件事？）有」、「（問：是去年夏天發生的事情？）是」、「（問：那時候爸爸要妳用手摸他尿尿的地方，妳是否願意？）不願意」、「（問：爸爸有強拉妳的手去摸他尿尿的地方，然後上下動？）嗯」、「（問：後來爸爸還將妳拉到客廳，還要妳繼續做？）是」、「（問：爸爸那次後來還跟你說『妳根本沒有把我弄出來，是我自己尿急』，爸爸是否有這樣跟妳說？）有」、「（問：這次是最後一次爸爸對妳做這種行為？）是」、「（問：剛剛檢察官曾問妳，爸爸平均每隔一到三週摸妳胸部、下體及以手指放到妳陰道抽動，與妳剛剛所說不同？）讓我想一下，是一到三週都不一樣，有時是隔一週摸胸部跟下體，沒有將手指放到陰道內，次數有三次，……。胸部跟下體，沒有將手指放到陰道內的時間是國一上，是在晚上在住的地方」、「（問：據妳剛剛所述，……國一上學期有三次摸下體及胸部，是在晚上，……最後一次是摸他的生殖器，是否如此？）對」、「（問：當他要對妳做這些行為時，妳有沒有將他的手推開或是說不要？）我說不要」（見原審訴卷第22、23、33、34頁）等語甚明。證人就其遭被告性交及猥褻行為之時間、地點、態樣及經過情形等重要細節，均能一一具體指明，不致籠統含糊， 復衡 以證人所述其於附表編號㈠所示遭被告性侵害之時間，係發生於遭遇變態事件後不久，其於附表編號㈡所示遭被告性侵害之時間能精確至當日「下午2時30分」，係因旁邊鬧鐘所示所致，且所述當時穿著短袖，亦與案發時為夏季之節氣相合，上開記憶均係結合特定事件、事物或季節而有關連，顯見證人之記憶深刻應無混淆或錯置之虞；又其所言於撫摸被告生殖器後，被告生殖器有射精情形，核與一般男性性興奮達到高潮之生理狀態大致相符，並無違常之處；另其自被告處所聽聞「妳根本沒有把我弄出來，是我自己尿急」等語，與當時之特別情境前後吻合，非僅就讀國小六年級之人之生命經歷所可自行杜撰，信非虛妄之詞；再者，證人於不願接受之情況下，其下體遭受被告手指插入後深感疼痛，確與一般違反意願而為性侵害事件之被害人感受相當，倘非出於個人之真實體驗，當不致有此主觀描述。上揭陳述，應無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且確與被告直承各情完全相符。綜上，足見證人上開證述內容應屬真實，自可採信。
㈢另本件係告訴人長期遭被告性侵害，不知如何處理，乃以朋
友所生問題為由，向乾姐詢問，經乾姐發覺有異探悉後，始轉告學校老師輔導後通報社會局查獲一事，業據告訴人於原審審理中指訴明確（見原審卷第31頁），告訴人起初不以自己真實身分向別人詢問性侵害之處理方式，應係一方面深為自己遭受性侵害備感羞恥不欲為外人所知，惟一方面又難忍被告長期性侵害之苦，始有此一隱瞞自己遭遇之舉止，顯見告訴人原即無意對外張揚被告惡行。復衡以當時被告係告訴人之親生父親，關係至為緊密，被告亦自承兩人感情很好（見警卷第2頁），並無任何仇恨或利害關係，顯見證人應無攀誣被告而故為虛偽證述之必要。
㈣被告於警詢自承：「我有將0000甲0000的褲子及內褲脫掉，
我有用手摸她的生殖器，……我有叫她含著我的生殖器」、「（問：0000甲0000於警詢筆錄中指稱你在第一次對其性侵害的一週後，當天是星期六下午14時許，0000甲0000及妹妹在你房間內睡覺，你先隔著衣服撫摸0000甲0000的胸部，接著從衣服下襬深入其衣服內抓捏0000甲0000的胸部，並且用手指插入0000甲0000的陰道內抽動，0000甲0000向你表示會痛，你當時回答會用小力一點，你對0000甲0000以上指控有何說明？）0000甲0000上述的情形是事實，我的確有將手指插入0000甲0000的陰道內抽動」、「（問：0000甲0000於警詢筆錄中指稱：97年7月下旬時間約晚間22時15分許，你叫0000甲0000與妹妹在你房間摺完衣服後，你叫妹妹先去睡覺，要求0000甲0000留下來幫你打槍手淫，被害人不從，之後你將0000甲0000帶至客廳繼續要其替你打槍，你因害怕遭人察覺還將客廳玻璃門關上，直到你尿急去上廁所，0000甲0000才停止動作，當時未射精，此事是否屬實？）0000甲0000上述所講的都是事實」等語（見警卷第3、4頁），被告於偵查中亦自承：「（問：為何於警詢稱有要求被害人含你的生殖器？）是用舔的」、「（問：有無於一週後，在你的房間，摸被害人的胸部？還有用手及手指插入被害人的陰道？）有這件事」、「（問：97年7月下旬有無叫被害人幫你手淫？）有，後來我尿急，就停止了」、「（問：過程中被害人有無表示會痛？）有」等語（見偵查卷第6、
7頁），及於原審審理中自承：「起訴書附表編號3（指以手指插入告訴人陰道部分）這次我承認，但是起訴書附表編號4（指命告訴人撫摸其生殖器部分）……我那次是有命告訴人以手撫摸我的生殖器，但是我尿急，還沒有射精，所以就沒有繼續做了」、「總共是兩次（指以手指插入告訴人陰道部分），但是我是跟她講說這是妳尿尿的地方，一次我是用指的，一次是不小心的」、「（問：你於警詢時稱起訴附表編號一該次行為，你有叫被害人含你的生殖器，但你沒有射精，是否屬實？）是舔吧」、「（問：你有沒有趁被害人睡覺，先摸胸部然後將手伸進衣服內摸胸部，並將手伸進被害人褲子裡摸她的下體，並將手指伸進被害人陰道內抽動？）只是那兩次有，但是她會痛，我就沒有動了，我是跟她說這是不能亂來的」、「（問：你於警詢及偵查中稱97年7月下旬有叫被害人幫你手淫，後來你尿急，後來就停止，是否屬實？）沒錯」等語（見原審審訴卷第22、17、38、39頁），堪可佐證告訴人前開證稱被告於如附表編號㈣、㈤所示之性交行為及如附表編號㈥所示之猥褻行為屬實。參以告訴人嗣於事發後前往高雄市立聯合醫院檢查，發現其處女膜6點鐘方向有0.3公分乘以0.5公分乘以0.3公分之膿疤及陳舊性撕裂傷，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽，顯係受到外力侵入陰道傷及處女膜所致，亦可佐證被告確有將手指插入告訴人陰道而為強制性交行為之犯行。㈤按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催
眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，固不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，亦不必達於使被害人不能抗拒之程度，惟仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當，是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷，刑法強制猥褻罪所稱「違反其意願之方法」亦同此解釋，最高法院97年度臺上字第4589、4705號判決意旨可資參照。查告訴人於被告為前開性交及猥褻行為時，客觀上一再向被告口頭表示「會痛」或「不要」等言語，或於被告脫下內褲時，將內褲拉起，或以搖頭表示拒絕，或於被告拉起告訴人之手欲撫摸其生殖器時，拒不配合，已如前述，惟被告仍執意為如附表所示之性交及猥褻行為，不論告訴人是否達於不能抗拒之程度，其已妨害告訴人之自由意思至為灼然，揆諸前開說明，被告自係以違反告訴人意願之方法而為上開性交及猥褻等行為堪以認定。
㈥被告雖以上開情詞置辯，惟查被告將自己生殖器放入告訴人
口中命其舔吮，直至射精為止，及將自己手指插入告訴人陰道抽動乙節，業據告訴人指陳甚明，已如前述，如非被告確有將其生殖器放入告訴人口中，經一再舔吮刺激興奮後，何來射精之結果？倘如被告所辯僅係命告訴人聞嗅其生殖器，衡情尚不至此。又告訴人雖遇變態事件，亟待父母安撫及教導，惟被告以命告訴人聞嗅生殖器及插入告訴人陰道，作為教育子女之方式，無有此理，誠屬匪夷所思之舉，復不顧男女長幼之別，於未告知其妻妥為處理之下，利用其妻工作外出之際，私下要求被告聞嗅生殖器及插入陰道，更屬無稽之理。另被告既將手指插入告訴人陰道內抽動，其強制性交之行為自堪認定，要不因事後因告訴人疼痛停止而異其結果。顯見被告前開辯稱叫告訴人聞其生殖器而未要求告訴人含住，及為了說明身體不能亂來，才將手指伸入告訴人之陰道內抽動云云，顯係事後卸責之詞，自不足採。
㈦告訴人係00年0月0日出生，其於前開遭被告為性交及猥褻
等行為時，均係未滿14歲之女子，有前揭驗傷診斷書在卷可參，而本件被告為告訴人之親生父親，負責照顧告訴人之生活起居，顯見被告對告訴人之年齡知之甚詳，是被告為前開性交及猥褻行為時，應已知悉告訴人係未滿14歲之女子可堪認定。
㈧綜上，被告明知其女即告訴人係未滿14歲之女子，仍以違反
意願之方法，先後對告訴人為如附表所示性交及猥褻行為各計4次，事證明確，自應依法論科。
三、㈠被告明知告訴人係未滿14歲之女子，竟以違反告訴人意願之方法，而為性交及猥褻行為，係犯刑法第222條第1項第
2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪及同法第224條之1之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪。其先後為如附表編號「
㈠、㈡、㈣、㈤」所示4次加重強制性交行為，及如附表編號「㈢、㈥」所示4次加重強制猥褻行為，犯意各別，應併合處罰之。公訴意旨雖認被告上開如附表編號「㈢」所示之
3次加重強制猥褻行為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪。惟查，告訴人於警詢僅係概略證述被告最短一星期，最長三星期對之為性侵害等語（見警卷第8頁），至其所指「性侵害」之具體行為態樣是否即為強制性交，以及實際行為次數等節尚難辨明；其後於原審審理中則證稱該期間所受之性侵害態樣各不相同，其中撫摸胸部及下體者，均於國中一年級上學期之晚上，共有3次，至撫摸胸部及下體後，再以手指插入陰道者，先後於國中一年級下學期及國中二年級上學期之晚上，共有2次等內容（見原審訴卷第33、34頁），所述關於性侵害之態樣、時間及次數俱屬具體明確，不至含糊混淆，較之上開警詢之陳述應屬可信，參以告訴人指證內容確係出於個人真實經驗所為，且記憶細節符合常情，堪以採認，已如前述，是依告訴人上開於原審審理中證述內容，足認被告於該期間內係以違反告訴人之意願，撫摸告訴人之胸部及下體等處而為猥褻行為共計3次之事實，從而本件被告所為自應論以刑法第224條之1之對未滿14歲女子為強制猥褻罪，公訴意旨認被告係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰就此部分依法變更起訴法條審理之。
㈡按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第
1款、第2款分別著有明文。本件被告係告訴人之父，渠等間為直系血親，屬家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員，核其所為亦構成家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力罪，惟該罪並無罰則之規定，是以上開犯行仍應依刑法所規定之罪予以論罪科刑。
㈢次按兒童及少年福利法第70條第1項規定，成年人故意對兒
童或少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。本件被告為成年人，係故意對於未滿14歲之告訴人少年為性侵害犯罪，惟其所犯上開刑法第222條第1項第2款加重強制性交之罪及同法第224條之1加重強制猥褻之罪，均係以被害人年齡未滿14歲為其加重處罰之特別要件，依上揭條文但書之規定，自無適用該條文加重其刑之餘地，附此敘明。
四、原審就此部分，依刑法第222條第1項第2款、第224條之
1、第51條第5款，並審酌被告身為告訴人之父，僅為滿足一己私慾，竟罔顧倫常，長期利用其妻工作外出之機會，藉機強制性交及猥褻告訴人，次數高達8次之多，嚴重影響告訴人人格之健全發展，斲傷身心至鉅，犯罪情節及所生損害實屬非輕，其後復狡辯託詞出於教導告訴人之目的，圖以卸免自己罪責，未見悔悟之心，併考量其無任何刑案前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，具有專科畢業之學歷，學識程度非低，參考檢察官求刑等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑15年。
復敘明㈠被告所犯如附表編號「㈠至㈣」所示加重強制性交及加重強制猥褻之犯行，犯罪時間雖在96年4月24日以前，然各該宣告刑均已逾有期徒刑1年6月，不合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條之規定，自無從予以減刑。㈡犯刑法第221條至227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第
348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，同法第91條之1第1項定有明文。本件被告所為之加重強制性交及加重強制猥褻等犯行，雖經財團法人臺灣省高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定，認為：「被告甚早即進入社會職場，雖亦努力工作，經營家庭，然未習得適當教養子女方式，而太太之母職功能角色亦未能有效發揮，致子女對性知識之瞭解不足，值遇一暴露性器官事件，被告乃趁機使用不當之方式圖「教育」子女，不論方式為何，並未符合一般社會認同之教育方式。被告並未符合精神疾病診斷標準，雖於心理衡鑑結果，性再犯危險性為中低危險度，暴力危險評估為低危險性，然被告已於小港醫院自費接受十次之輔導課程教育，其否認程度仍高，鑑定人判定若被告之犯行屬實，除應依法論處及負當有之刑責外，應施予強制治療之必要」，有該醫院98年8月18日98附慈精字第0982595號函暨精神鑑定書1份在卷可憑，惟刑法第91條之1於95年7月1日修法後，係屬刑後治療問題，自應依上開規定為之。認事用法尚無不合，量刑及定執行刑，亦稱妥適，被告上訴意旨部分否認犯罪，部分指摘量刑過重不當（於本院準備程序）或根本否認全部犯罪，或主張應依利用權勢性交或猥褻罪論斷（最後言詞辯論時），並無可取，為無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨，指摘各罪量刑過輕，定執行刑過低；量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，均應受其拘束，此有最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照。檢察官上訴亦無可取，為無理由，應予駁回。
五、被告另被訴由原審判決無罪部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國99年5月27日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月27日
書記官林明威附錄法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：被告性侵害事實一覽表。
┌──┬────┬────┬────────┬────┬────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│行為態樣│罪名│宣告刑│├──┼────┼────┼────────┼────┼────┤│㈠│0000甲000│0000甲000│0000甲0000B先命33│刑法第22│處有期徒│││9就讀國│9位於高│30甲9749自行脫下│2條第1項│刑捌年。│││小六年級│雄市小港│內褲，惟遭3330甲9│第2款之││││之暑假期│區住處之│749拒絕，3330甲9│對未滿14││││間即95年│房間（地│749B乃逕自脫下告│歲之女子││││7、8月間│址詳卷）│訴人之內褲，雖經│為強制性││││某日下午││0000甲0000試著將│交罪││││││內褲拉起，惟3330│││││││甲9749B撥開3330甲9│││││││749之手，逕自舔│││││││允0000甲0000之下│││││││體，再將自己生殖│││││││器放入0000甲0000│││││││口中，命0000甲000│││││││9含住後舔吮，縱│││││││經0000甲0000一直│││││││搖頭表示拒絕之意│││││││，0000甲0000B仍執│││││││意為之，直至射精│││││││為止，以此違反33│││││││30甲9749意願之方│││││││法為性交1次。│││├──┼────┼────┼────────┼────┼────┤│㈡│距上開編│上址住處│0000甲0000B趁3330│刑法第22│處有期徒│││號㈠性交│之3330甲9│甲9749睡覺之際，│2條第1項│刑柒年陸│││行為後約│749房間│先撫摸0000甲0000│第2款之│月。│││2、3週即│（起訴書│之胸部，吵醒3330│對未滿14││││95年9月│誤載為被│甲9749後，乃伸入│歲之女子││││間3330甲9│告房間）│衣服內繼續撫摸胸│為強制性││││74國中一││部、下體，再以手│交罪││││年級上學││指插入0000甲0000│││││期開學後││之下體前後抽動，│││││不久之某││0000甲0000感覺疼│││││日下午2││痛向0000甲0000B表│││││時30分││示：「會痛」及「│││││││不要」等語拒絕並│││││││加以制止，3330甲9│││││││749B仍置之不顧，│││││││仍逕自以手指為之│││││││，以此違反3330甲9│││││││749意願之方法為│││││││性交1次。│││├──┼────┼────┼────────┼────┼────┤│㈢│自3330甲9│同上址住│0000甲0000B撫摸33│刑法第22│各處有期│││749就讀│處│30甲9749之胸部及│4條之1│徒刑參年│││國中一年││下體，雖經3330甲9│之對未滿│陸月│││級上學期││749表示「不要」│14歲之女││││即95年9││等語，0000甲0000B│子為強制││││月至96年││仍置之不理逕自為│猥褻罪，││││1月間之││之，以此違反3330│3罪。││││晚間││甲9749意願之方法│││││││為猥褻，先後共計│││││││3次。│││├──┼────┼────┼────────┼────┼────┤│㈣│0000甲000│同上址住│以同上開編號㈡之│刑法第22│處有期徒│││9就讀國│處│方式，對0000甲000│2條第1項│刑柒年陸│││中一年級││9為性交1次。│第2款之│月│││下學期即│││對未滿14││││96年2至6│││歲之女子││││月間之某│││為強制性││││日晚間│││交罪││├──┼────┼────┼────────┼────┼────┤│㈤│0000甲000│同上址住│以同上開編號㈡之│刑法第22│處有期徒│││9就讀國│處│方式，對0000甲000│2條第1項│刑柒年陸│││中二年級││9為性交1次。│第2款之│月│││上學期即│││對未滿14││││96年9月│││歲之女子││││至97年1│││為強制性││││月間之某│││交罪││││日晚間│││││├──┼────┼────┼────────┼────┼────┤│㈥│0000甲000│同上址住│0000甲0000B先命33│刑法第22│處有期徒│││9就讀國│處之3330│30甲9749用手撫摸│4條之1│刑參年陸│││中二年級│甲9749B房│其生殖器，惟為33│之對未滿│月│││暑假即97│間（起訴│30甲9749拒絕而不│14歲之女││││年7月下│書誤載為│配合，0000甲0000B│子為強制││││旬某日之│告訴人房│乃逕自拉起3330甲9│猥褻罪││││晚間10時│間）│749之手撫摸其生│││││15分許││殖器上下抽動，以│││││││此違反0000甲0000│││││││意願之方法為猥褻│││││││1次。│││└──┴────┴────┴────────┴────┴────┘