裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第145號刑事判決
裁判日期：民國103年07月08日
裁判案由：公共危險
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第145號上訴人即被告 陳慧玲 上列上訴人因公共危險案件，不服本院103年度交簡字第1249號於中華民國103年1月27日所為之第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度速偵字第323號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
陳慧玲犯刑法第一百八十五條之三第一項第一款之駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳慧玲：㈠於民國97年11月17日犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院98年度士簡字第397號刑事簡易判決判處有期徒刑5月（易刑從略），於98年5月18日確定。㈡於99年
1月28日犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院99年度易字第234號判決判處有期徒刑6月（易刑從略），於99年10月29日確定。㈢於99年10月12日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院99年度易字第3447號判決判處有期徒刑6月（易刑從略），於100年3月14日確定。㈣上開㈠所示罪刑於99年10月13日入監執行後，與㈡、㈢所示罪刑經裁定之應執行有期徒刑1年接續執行，於101年1月26日縮刑期滿執行完畢。
二、陳慧玲於103年1月5日晚間11時30分許至翌日（6日）凌晨2時20分許，在其任職之新北市○○區○○路一段某卡拉OK店內飲酒後，於不影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力狀態下，仍騎乘車牌號碼000-000號輕型機車欲返回其新北市○○區○○路0段000號12樓之2住處。嗣於同日（6日）凌晨2時40分許，行經新北市○○區○○路一段28
0巷口時，經警攔停實施酒精濃度測試，於同日凌晨3時4分測得呼氣酒精濃度為每公升0.43毫克，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。採用傳聞證據排除法則之理由，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例。依日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用，應可作同上之解釋與運用。查被告就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均不爭執證據能力（本院卷第49頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第
159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之
5規定認定有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、審理時坦承不諱（速偵卷第4-5、22正反頁；本院卷第48反面-49、60反面-61頁），並有新北市政府警察局保安警察大隊當事人酒精測定紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本附卷可稽（偵查卷第6、11頁），堪認被告上開具任意性自白與事實相符，應屬信實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克罪。被告有事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告罪證明確，認被告犯同罪名，累犯，判處有期徒刑4月（易刑從略），惟查：
㈠按刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決意旨參照）。又刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，自應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配；所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之（最高法院93年度臺上字第2864號判決意旨參照）。據此，事實審法院對於被告之量刑，雖屬自由裁量之事項，但並非概無法律性之拘束，即自由裁量權係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，法院在裁量時，應符合比例、平等及罪刑相當原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為被告量刑輕重之標準，使輕重得宜，罰當其罪。㈡原審雖以：「依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知於服用酒類後，對於本身意識能力及對外界事務之感知能力均將產生不良影響，如於飲酒後駕駛車輛或其他動力交通工具，對一般往來之公眾及駕駛人本身皆具有高度之危險性存在，竟漠視本身身命財產之安危，復未顧及其他交通參與者之安全，而於飲用酒類後其呼氣酒精濃度值已達每公升0.43毫克，逾法定吐氣所含酒精濃度值每公升0.25毫克之標準，仍騎乘機車行駛於公共道路，危害交通安全，兼衡其素行、犯罪動機、目的、家庭、職業、生活等之一般性狀況，本件行為所為違反法律禁止義務的程度、所生危害之程度，以及犯罪後態度暨綜合其他一切情狀等」之量刑理由，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，然依司法院不能安全駕駛罪量刑資訊系統，就判決年度為102年度，按「酒精濃度區間值：0.25至0.49毫克/每公升(MG/L)」、「駕駛動力交通工具種類：機車（含輕型、普通及大型重型機車）」、「不能安全駕駛前案紀錄：無」、「是否造成損害：未發生事故」、「行為人是否以駕駛為其業務：非以駕駛為其業務」、「行為人有無駕駛執照：有駕照」、「加重減輕：刑法第47條累犯」之量刑事由，平均判處刑度為3.3月，有司法院不能安全駕駛罪量刑資訊系統可查，而被告前未有酒後駕車犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其本次酒後駕車行為，亦未有肇事致人死傷之結果，犯罪情節尚非重大，原審未說明何需以量處至有期徒刑4月之理由，參照前述最高法院判例及判決意旨，顯有違誤，是被告提起上訴，指稱原審量刑過重，請求從輕量刑等語，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌酒後駕車為交通事故發生之主因，影響國民身體、生命、財產至鉅，酒後不開車之觀念，亦經主管機關透過各傳播媒體長期宣導，已為社會大眾所共知，其本次酒後駕車犯行，顯屬非是，茲斟酌其素行、知識程度、工作及家庭經濟狀況（本院卷第48反面、61頁）、飲用酒類及數量、行車時間及路程、未發生人身傷亡結果、測得之呼氣酒精濃度、其犯後態度暨違反道路交通管理事件統一裁罰基準表之裁罰標準等一切情狀，茲量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國103年7月8日
刑事第三庭審判長法官高玉舜
法官高明德法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李逸翔中華民國103年7月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。