臺灣高等法院99年度上訴字第4396號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4396號刑事判決

裁判日期：民國100年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4396號上訴人即被告 黃曉慧 選任辯護人 林宇文 律師
張漢榮 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2798號，中華民國99年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19779號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃曉慧（綽號 小綠 ）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣、持有，竟仍與其前夫 王智弘 （另由本院99年度訴字第2821號案件審理中）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，分別為下列販賣愷他命之行為：
（一）於民國（下同）99年7月14日為警查獲前之同年7月間某日，在其所任職位於臺北縣○○鄉○○路○段○○號2樓之「紅太陽KTV」內，以新臺幣（下同）400元之價格，販賣約
0.8公克愷他命1包予其同事 盧雅君 。
（二）於99年7月7日某時，在上開「紅太陽KTV」內，以400元之價格，販賣約0.8公克之愷他命1包予其同事 張文柔 。
（三）於99年7月7日某時，在上開「紅太陽KTV」內，以400元之價格，販賣約0.8公克之愷他命1包予其同事 李蕙婷 。
（四）於99年7月13日晚間8時許，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號外，以400元之價格，販賣約0.8公克愷他命1包予其同事 李宛怡 。
嗣於99年7月14日，為警持臺灣板橋搜索票至上開「紅太陽KTV」內執行搜索，當場扣得黃曉慧所有之愷他命2包（驗餘淨重共計0.2965公克）、內含愷他命之香煙及吸食愷他命筆管各1支等物，而悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人盧雅君、張文柔、李蕙婷、李宛怡於警詢及偵查中所為之證述，雖均係被告黃曉慧以外之人於審判外之陳述，然經原審、本院於審判程序中提示被告、辯護人調查證據並告以要旨後，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力方面聲明異議，且本院審酌上開證人均係被告之同事，前與被告並無怨隙，當無攀誣構陷被告之動機，是渠等於案發後記憶猶新之際所為之陳述，可信度甚高，如引為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，即均有證據能力。
二、上揭事實業據上訴人即被告黃曉慧（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人盧雅君、張文柔、李蕙婷、李宛怡於警詢及偵查中所為之證述相符，並有 上開愷 他命2包扣案可資佐證。該二包毒品經送鑑定結果，確實均含愷他命成分一節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心99年7月22日航藥鑑字第0994712號毒品鑑定書一份附卷可稽，足認被告上開不利於己之自白與事實相符。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告先後四次販賣愷他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其與王智弘間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告為販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告於偵查及審判中對本案四次販賣第三級毒品愷他命之犯行均自白不諱，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另查被告本案每次販賣之數量各僅為愷他命0.8公克，價格亦僅400元，數量甚少，犯罪情狀尚輕，認縱科以法定最低刑度即有期徒刑5年，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
四、原審以被告本案事證明確，因之適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法11條前段、第28條、第51條第5款、第59條、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告為本案犯行前，尚無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚可，其犯罪之動機在於貪圖不法利益、販賣毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，兼衡被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，態度良好等一刑情狀，分別4次犯行各量處被告有期徒刑1年6月，並定應執行刑為有期徒刑3年2月，並說明扣案愷他命2包（驗餘淨重共計0.2965公克）雖屬第三級毒品，然毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪中，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，並非供犯該罪所用之物，惟愷他命既仍屬違禁物，是上開扣案之愷他命2包，即應依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收。再上開毒品二包均係以塑膠袋盛裝，該毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供本案犯罪所用之物，且為被告所有，業據其供承在卷，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。另被告每次販賣毒品所得為400元，共計1,600元，屬因本案犯罪所得之物，此部分亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案內含愷他命之香煙及吸食愷他命筆管各1支等物，應係被告自行施用愷他命所用之物，與其本案所犯販賣毒品之犯行間並無直接關聯，此部分爰均不諭知沒收。復說明被告本案於99年7月14日清晨5時40分許遭查獲後，雖於警詢中供出其毒品來源為其前夫王智弘（參見99年度偵字第19779號偵查卷第6頁），惟查王智弘早於同日清晨5時許，即在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號前為警持原審所核發99年度聲搜字第1821號搜索票查獲，且在其身上扣得愷他命1包、甲基安非他命2包等物（參見99年度偵字19758號偵查卷第20至24頁之搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表），王智弘於該案警詢中亦坦承確有販賣愷他命予他人及曾交 付愷 他命予被告黃曉慧之行為（參見上開偵查卷第7頁背面、第8頁）；再者，警方早自99年5月間起即對王智弘所持0000000000門號行動電話實施通訊監察，通訊監察譯文中多處顯露王智弘有向他人兜售販賣毒品之行為（如99年5月13日夜間11時25分許與綽號「 阿康 」者之通話、99年5月28日上午6時54分許、6月13日凌晨3時51分許與綽號「 阿宏 」者之通話、99年5月28日晚間8時14分許與被告間之通話），有該門號通訊監察譯文一份附於前揭偵查卷內可參，警方並據以聲請法院核發上開搜索票搜索王智弘及被告二人之身體及處所、車輛等處，此均可證在被告於警詢中供出毒品來源為王智弘之前，警方即已懷疑王智弘涉嫌持有及販賣第三級毒品愷他命，並以前揭偵查作為蒐證，進而於時機成熟後，聲請原審核發搜索票並逮捕王智弘，至為灼然。從而王智弘顯非因被告供出毒品來源而查獲，被告即無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定再減輕或免除其刑。
核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，就已經原審詳予審酌認被告前夫王智弘並非因被告供出毒品來源而查獲，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之規定再減輕或免除其刑之適用一節，再事爭執，而以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國100年1月31日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國100年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。