裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1041號民事判決
裁判日期：民國100年01月31日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第1041號上訴人 王鈺隆 訴訟代理人 王鈺銅 被上訴人 潘文生 訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 謝玉玲 律師
林志揚 律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國99年9月24日臺灣臺北地方法院99年度訴字第317號第一審判決提起上訴，本院於民國100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）84年間為向上訴人借款
，先於84年9月12日以伊所有臺北市○○區○○段3小段505-7地號土地應有部分9,490分之51，及其上建號1611、門牌臺北市○○○路○段○○○號9樓建物所有權全部（下稱系爭房地）設定本金最高限額新臺幣（下同）75萬元，存續期間自84年9月11日起至85年9月10日止之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，詎嗣後上訴人未交付借款予伊，系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。
上訴人以：被上訴人於84年9月間向伊借款60萬元，並簽發發
票日84年9月11日、到期日85年9月10日、面額75萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）及設定系爭抵押權予伊，經伊在所經營之冠隆建設公司內交付借款予被上訴人，被上訴人迄未返還等語，資為抗辯。
原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：
㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
得心證之理由如下：
㈠按民事訴訟法第247條第1項前段規定，確認法律關係之訴，非
原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人否認，而此一法律關係存在與否不明確，致被上訴人之法律地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去，揆之前揭說明，應認被上訴人起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。查被上訴人主張伊為向上訴人借款，以所有系爭房地設定系爭抵押權予上訴人等語，為上訴人所不爭執，堪予採信。又被上訴人主張上訴人未交付借款予伊，系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，上訴人則抗辯其已於84年9月間交付借款60萬元給被上訴人云云，揆之前揭規定及判例意旨，應由上訴人就其抗辯事實之真正，負證明之責，並於上訴人為適當之證明後，始可據以認定被上訴人對上訴人負有借款債務，並為系爭抵押權所擔保。
㈢上訴人抗辯：被上訴人簽發系爭本票給伊， 嗣伊 遺失系爭本票
，向臺灣士林地方法院聲請公示催告，經該院以99年度催字第
264號裁定准予公示催告，但被上訴人未於公示催告期間申報權利，伊即向該院聲請除權判決，經該院發給99年度除字第38
4號除權判決，可資證明系爭抵押權所擔保之借款債權存在云云，並提出上開公示催告裁定、聲請狀、除權判決為證（原審卷2第23、28、40、41、50頁）。被上訴人則否認簽發系爭本票。查依民事訴訟法第539條至第548條規定，及上開公示催告裁定記載主文第1項「准對於持有附表所載證券（即系爭本票）之人為公示催告。」、第3項「持有該證券之人，應於本公示催告最後登載公報、新聞紙或其他相類之傳播工具之日起三個月內，向本院申報其權利並提出該證券。」，可知該裁定係催告持有系爭本票之第三人申報權利。上訴人既抗辯被上訴人簽發系爭本票給伊云云，即係抗辯被上訴人為票據債務人，而非持有系爭本票之人，則被上訴人並非上開公示催告之對象，自無出面申報權利之可能，故尚不得以被上訴人未於上述公示催告程序申報權利，即謂被上訴人承認簽發系爭本票。再查，公示催告期滿，係對於不申報權利人生失權之效果，被上訴人既非系爭本票權利人，無申報權利或失權之可能，故無從以上訴人取得上開除權判決，認定上訴人對被上訴人有系爭本票債權存在。上訴人復未提出其他積極證據證明被上訴人有簽發系爭本票，應認上訴人抗辯此一事實為不可採，則上訴人執此抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權存在，委無可取。
㈣上訴人聲明之證人 俞進科 於原審證稱：「我之前受僱於被告王
鈺隆..（問：85年時在冠龍建設，原告潘文生來借錢情形，請證人詳述？）我知道這個人來公司拿錢，在公司我們都是有稍微瞭解。（問：你當時在冠龍建設公司擔任何職務？時間為何？）跑業務..差不多民國80年，在冠龍作7、8年。（問：事隔10多年，為何你還記得潘文生到公司借錢的事？）因為我們同事之間都會聊到。（問：你是否知道潘文生到公司拿多少錢？）我記得是5、60萬。（問：當時是何人去借錢的？）我知道這筆錢是一個老老的潘先生來。（問：證人之前是否認識原告？）不認識。（問：潘先生來借錢是否發生在民國85年？）確定有這個事情，大概在那幾年，時間我不確定。（問：證人是親眼目睹潘先生去借錢嗎？有無簽立借據？）不是我辦的，我不知道有無簽立借據。（問：借錢地點是在冠龍建設裡面嗎？）是。（問：被告王鈺隆平日有無借錢給別人？）有，錢應該都是來來去去，老闆王鈺隆私下金錢的事情，我不清楚。」（原審卷2第44、45頁）。可見證人俞進科僅係在同事閒聊間聽聞，並非親自見聞所謂交付金錢過程，其此部分證言顯屬於傳聞，欠缺證據能力。何況證人俞進科證稱其不瞭解上訴人如何出借金錢等語，卻又能證述上訴人交付5、60萬元借款給被上訴人云云，互有矛盾。故本院認為證人俞進科證稱上訴人在冠龍建設公司交付借款予上訴人乙節，不足憑採。
㈤按民事訴訟法第447條第1至3項規定：「當事人不得提出新攻
擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。」、「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」、「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」。查上訴人於99年10月8日提出之上訴狀，主張借款當時有 李中保 在場云云，聲請傳訊李中保為證（見本院卷第10、11頁），此乃上訴人於第二審提出之新防禦方法，但上訴人未釋明其提出合於上開第1項各款事由，本院自得駁回此一證據聲請。何況受命法官於99年12月20日準備程序詢問上訴人「除了原審傳訊的證人以外，有無其他證據證明被上訴人借60萬元？」、「有無其他主張或證據提出？」，上訴人均陳明「沒有」（本院卷第31頁反面），堪認上訴人撤回上開證據調查聲請，本院自無庸為調查。綜上，上訴人提出之證據均不足以證明其有交付借款予被上訴人之事實，自應認被上訴人主張兩造間不存在金錢消費借貸契約關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在為可採。
㈥系爭抵押權存續期間自84年9月11日起至85年9月10日止，而被
上訴人主張該存續期間內，系爭抵押權擔保之借款債權並未發生乙節，經本院認定為可採，上訴人復未抗辯系爭抵押權存續期間有其他可受擔保之債務發生並存在，則系爭抵押權因所擔保之債權確定不存在而失效，但系爭抵押權之登記狀態妨礙被上訴人對系爭房地之所有權能，則被上訴人依民法第767條中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在
，及依民法第767條中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年1月31日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年1月31日
書記官張淑芬