裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第54號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第54號上訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告00000000A1（年籍資料均詳卷）選任辯護人 陳明發 律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3531號中華民國95年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第14439號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，更審判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨如後附起訴書所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決；況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知，最高法院76年度台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨亦可參照。至於被害人所述被害情形，如無瑕庛可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其供述固未始不足據為判決之基礎，惟其證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法，最高法院亦著有70年度台上字第381號判決可參。
三、本件公訴人認被告00000000A1（下稱被告）涉犯刑法第228條第1、2項之利用權勢性交及猥褻罪嫌，無非係以⑴告訴人Ａ女（姓名年籍均詳卷，起訴書代號為00000000A）之指訴；⑵Ａ女之母親乙女（姓名年籍均詳卷，起訴代號為00000000B）之證述為其依據。然訊之被告，堅詞否認有對Ａ女為任何性交或猥褻之行為，辯稱：伊因積欠銀行債務，為了營生及還債，每天忙著工作賺錢，對家庭疏於照顧，以致兒女在想什麼伊都不太了解，伊不知道Ａ女為何會如此指控，可能是她朋友教的；又Ａ女因父母疏於管教且叛逆，對於被告之管教心生不滿，為逃避被告之管教，始為前開不實之指控；且Ａ女所指最後一次遭性侵害之民國（下同）94年4月16日那天下午，伊本來是要叫伊小兒子 丙童 （姓名年籍均詳卷）幫他按摩，但丙童不在家，才叫Ａ女幫他按摩，約10分鐘後，丙童回來，伊就叫丙童幫他踩背，後來伊就睡著了等語。
四、經查：
（一）Ａ女於94年4月19日在警詢中指稱：「從國小五年級至今，爸爸對我性侵害的次數我記不得，大概有10幾次，大部分都是在星期六的上、下午，因為媽媽上班不在家‧‧‧，第一次對我性侵害的時候，爸爸用手指及生殖器進入我的下體，還有親吻我的嘴巴、臉頰及胸部，對我性侵害10幾次中有時用手指有時以性器官對我性侵害。」等語（見警卷第7至8頁）；嗣於94年9月16日在檢察官偵訊中陳稱：「只要媽媽不在家上班或去買東西的時候，父親都把我叫進去房間脫衣服亂摸我，有時候只有把胸罩解開，有時候脫掉上衣，有時候脫掉外褲跟內褲，除非生理期來，他都把手指頭伸入陰道裡面，有時候也有用他的生殖器伸到我陰道裡面去。」等語（見參偵卷第16至17頁）；又於95年3月3日在原審法院證稱：「（問：除了94年4月16日那次亂摸外，之前妳爸爸對妳性侵害的時候，是否每次都有將他的生殖器或手指插入妳的性器官內？）答：不一定。」、「（問：妳的意思是有時候只有摸？）答：對。」、「（問：妳在警詢中說妳爸爸每次都有用手指或生殖器插入妳的性器官，跟妳剛剛所言有出入，到底是何者所言為真實？）答：剛剛所說的才對，不是每次都有將手指或生殖器插入陰道內。」、「（問：妳爸爸純摸的次數與插入陰道內的次數何者為多？）答：用摸的比較多。」、「（問：妳爸爸第一次對妳性侵害只有摸妳還是有用手指或生殖器插入妳的陰道？）答：不記得。」等語（見原審卷第49至50頁）；再於本院審理時證稱：「（問：妳是否是因為要整妳爸爸所以才這樣說？）答：是。」、「（問：妳說要整妳爸爸，為何後來在警察跟檢察官詢問時沒說實話？）答：因為我怕說實話會有事。」、「（問：妳究竟有無被妳爸爸性侵？）答：沒有。」、「（問：妳是否確實有要整妳爸爸的意思？）答：有。」等語（見本審卷97年4月9日審判筆錄第19至22頁）。綜上可知：⑴Ａ女對於被告每次性侵害時是否都有用手指或生殖器插入其陰道內乙節，於警偵訊及原審中所述已前後不一；且於本院審理中更證稱：被告沒有對伊為性侵害，伊是為整被告，才說被告對伊為性侵害云云；則證人Ａ女前後證述之情節，已有不符之處；⑵又一般女性生理期1個月才5到7天，而被告果經常於星期六對Ａ女為性侵害，僅於Ａ女生理期間，才未將手指或生殖器插入Ａ女陰道內，則合計起來理應性交次數（即插入陰道次數）比猥褻次數（即摸的次數）為多，Ａ女竟稱用摸的次數比較多，此與事實亦有不符之處。
（二）Ａ女於94年4月19日在警詢中指稱：「最後一次發生在94年4月16日下午1、2點，中午吃過飯後，爺爺去睡午覺，爸爸叫我進去他的房間，弟弟也跟著進來，他跑到爸爸旁邊幫爸爸按摩後講一些話就出去了，然後爸爸叫我幫他按摩背後，爸爸是趴在床上（爸爸有起身將門鎖起來），我側身坐在床邊用捶打的方式幫爸爸按摩，我捶累了便躺在床上邊用手捶，過一下子爸爸用手攔住我的肩膀把我拖近他，然後親吻我的臉頰及嘴巴，之後他坐起身，從身後伸手進我的背後解開我的內衣，親吻我的胸部，後因弟弟來敲門，爸爸便停止。」等語（見警卷第7頁）；嗣於94年9月16日在檢察官偵訊中陳稱：「這樣的情形一直持續到今年4月間，這一次是媽媽去上班，下午停電，弟弟去同學家玩，父親叫我幫他按摩，按一下他就把我抱住，那天他是脫掉我的內衣，只有亂摸胸部、屁股，然後把手伸進陰道，後來弟弟回來敲門，門鎖著，我爸就趕快幫我把衣服穿上。」等語（見偵卷第17頁）；又於95年3月3日在原審法院審理時證稱：「（問：被告在94年4月16日對妳做了哪些行為？）答：亂摸而已。」、「（問：摸哪裡？）答：胸部。」、「（問：提示偵卷第17頁筆錄，妳為何之前說被告脫掉妳的內衣亂摸妳的屁股，將手指伸入陰道內？）答：因為那時有點忘記。」、「（問：妳說等到弟弟回來敲門的時候，被告才停止，是誰去開門？）答：忘記了。」、「（問：多久才開門？）答：一下下」、「（問：弟弟有沒有說什麼？）答：沒有說什麼。」等語（見原審卷第45至47頁）。再於本院審理中證稱：「（問：4月16日當天是如何情形她會跟她同學講我對她性侵害？我是不是如她所言，真的有對她亂摸或怎樣？）答：那天幫爸爸按摩，我不想幫他按。沒有性侵害跟猥褻。」等語（見本審卷97年4月9日審判筆錄第26頁）。再參酌Ａ女之弟弟即丙童（86年次）於95年3月3日在原審法院證稱：「（問：94年4月16日那天中午你有沒有進去爸爸的房間幫爸爸按摩？）答：有。」、「（問：你在幫爸爸按摩的時候姊姊在那裡？）答：客廳或我的房間。」、「（問：後來你去那裡？）答：同學家。」、「（問：你回家的時候，爸爸房間門是開著還是關著？）答：開著，因為裡面太暗。」、「（問：你回家後有沒有看到姊姊？姊姊在那裡？）答：姊姊在我的房間。」、「（問：你那天去同學家做什麼？）答：跟他玩，玩電動。」、「（問：同學家離你家多遠？）答：隔壁巷子。」、「（問：那天停電停多久？）答：不記得。」、「（問：不記得你怎麼知道停電？）答：因為我醒來的時候就停電，我從同學家回來的時候電還沒有來。」、「（問：沒有電，你在同學家怎麼打電動？）答：隔壁巷子有電。」、「（問：你跟姊姊住在同一個房間？）答：是的。」、「（問：停電那天你是一共找同學幾次？）答：找3次。」、「（問：你說回來看到姊姊在你的房間，那是第幾次？）答：第3次。」、「（問：你第1次找同學回來的時候，姊姊在那裡？）答：在客廳。」、「（問：第2次回來的時候，姊姊在那裡？）答：在爸爸的房間，幫爸爸按摩。」、「（問：你怎麼知道姊姊在爸爸房間幫爸爸按摩？）答：因為門是開著所以看到，而且爸爸聽到我的聲音叫我去幫他按摩。」、「（問：你幫爸爸按摩的時候，姊姊在那裡？）答：我進去幫爸爸按摩的時候，姊姊就走去我房間。」等語（見原審卷第58至63頁）。綜上證詞以觀足徵：⑴Ａ女對於94年4月
16日那天被告如何對其性侵害，先則稱「我捶累了便躺在床上邊用手捶，過一下子爸爸用手攔住我的肩膀把我拖近他，然後親吻我的臉頰及嘴巴，之後他坐起身，從身後伸手進我的背後解開我的內衣，親吻我的胸部，後因弟弟來敲門，爸爸便停止。」，繼改稱「父親叫我幫他按摩，按一下他就把我抱住，那天他是脫掉我的內衣，只有亂摸胸部、屁股，然後把手伸進陰道。」，在原審審理時又稱「亂摸胸部而已。」，又於本院審理時證稱「那天幫爸爸按摩，我不想幫他按。沒有性侵害跟猥褻。」等語，足認Ａ女所述前後之經過情形不符，甚至否認被告有對其為性侵害之行為，可見Ａ女之證述確實有令人置疑之處。⑵Ａ女指稱94年4月16日那天「下午停電，門鎖著，後來弟弟回來敲門」，但其弟弟丙童卻稱：「停電那天我一共去找同學3次，第1次找同學回來的時候，姊姊在客廳，第2次回來的時候，姊姊在爸爸的房間，幫爸爸按摩，因為裡面太暗，門開著所以看到，而且爸爸聽到我的聲音叫我去幫他按摩，第3次回來時看到姊姊在我的房間。」。此項證詞與Ａ女證述，被告對其性侵害當時房間的門是鎖著，於證人丙童敲房間門後，被告才起身把房間門打開之情形，並不相符。⑶又當天既是停電，則丙童稱「因為房間太暗，所以門開著我有看到。」，與經驗法則尚無違背，且其稱「我爸爸聽到我的聲音叫我去幫他按摩。」，也與被告辯稱「94年4月16日那天下午，我本來是要叫丙童幫我按摩，但丙童不在家，才叫Ａ女幫我按摩，約10分鐘後，丙童回來，我就叫丙童幫我踩背。」等語相符，而Ａ女所述前後不一，且於被告房間門有無鎖住部分所陳與丙童所言不符。
（三）⑴証人即Ａ女之母親乙女於95年3月3日在原審法院證稱：「（問：Ａ女什麼時候告訴妳，她被性侵害的事情？）答：六年級上學期（92年），接近寒假的時候。」、「（問：Ａ女如何告訴妳，內容為何？）答：她寫信給我，Ａ女跟一堆同學拿信到公司給我，信的內容沒有寫什麼，只有說爸爸給我那個而已。」、「（問：妳有無再繼續問Ａ女詳細的內容，有無問她被性侵害的次數、方式、時間、地點？）答：有，過一陣子，我問Ａ女，她也說不出來，Ａ女說她跟同學要整爸爸。」、「（問：性侵害的事情到底是真還是假？）答：沒有，我的認知是沒有這件事情。」、「（問：信是誰交給妳？）答：Ａ女和她同學。」、「（問：那天Ａ女在公司有沒有跟妳說什麼話？）答：沒有，她拿信給我就跟同學走了。」、「（問：妳回家之後，妳如何跟Ａ女及被告談這件事？）答：我有問Ａ女說〈那個〉是指什麼，Ａ女就沒有說，她說她跟同學要整爸爸，我問被告有沒有對Ａ女怎樣，被告就說沒有，那是不可能的事。」、「（問：被告平常會罵Ａ女？）答：會，因為有時候Ａ女都在網路上跟網友聊天，聊天的內容都是有顏色的，她會同時跟很多人上網聊天，我要看，Ａ女都不肯。」、「（問：妳會不會因為妳女兒聊天的內容禁止她上網？）答：會。」、「（問：被告會不會禁止Ａ女上網？）答：會。」等語（見本原審卷第52至54頁）等語；嗣於本院審理中證稱：「（問：於93年，妳在工廠上班時，甲○是否曾跟同學去找妳說她爸爸有對她發生怎麼樣的行為，寫了一張很不清楚的紙條給妳？）答：有。」、「（問：請問紙條內容寫什麼？）答：不太清楚。」、「（問：紙條裡是否有提到她爸爸是在何時、何地對她性侵害？）答：沒有說。」、「（問：妳當時是否有詳細問Ａ女？）答：有，她只說她不滿爸爸，要跟同學一起整爸爸。」、「（問：被告是否經常管Ａ女不要上網？）答：有。」等語（見本審卷97年4月9日審判筆錄第9至10頁）。⑵Ａ女於95年3月3日在原審法院證稱：「（問：提示偵卷第34頁對 愉愉 說的話，妳為何不讓妳爸爸管妳？不要管妳做什麼事？）答：PS那一行是我之前寫的，是指不要我爸爸管我交男朋友的事。」、「（問：妳現在住那裡？）答：家裡。」、「（問：為何想要回家住？）答：因為媽媽在家裡。」、「（問：妳不怕爸爸再對妳性侵害？）答：會怕。」、「（問：那怎麼還會想要回家住？）答：因為媽媽在」、「（問：妳為何不在家裡跟媽媽說爸爸對妳性侵害的事？）答：因為那天剛好跟同學去學校。」、「（問：那天有幾個同學一起去？）答：蠻多個，我有跟其中幾個說，他們就自己傳，跟別的同學說。」等語（見原審卷第48至49、64頁筆錄）；嗣於本院審理中證稱：「（問：卷內對愉愉說的話，最下PS記得要一起想辦法，讓我爸爸不要管我，是否係妳所寫？）答：對。」、「（問：為何要寫這些字句？）答：因為爸爸很愛管我。」、「（問：妳是否對被告很不滿？）答：對。」、「（問：被告是管妳上網或交友？）答：都有。」、「（問：妳當時有寫字條說「妳爸爸給妳那個」，是否沒有寫詳細內容？）答：沒有。」、「（問：妳媽媽是否有問妳？）答：有。」、「（問：妳如何跟媽媽說？）答：就是說「爸爸給我那個」。
」、「（問：妳是否有跟媽媽說具體時間、地點？）答：沒有。」、「（問：妳是否是因為要整妳爸爸所以才這樣說？）答：是。」、「（問：妳說要整妳爸爸，為何後來在警察跟檢察官詢問時沒說實話？）答：因為我怕說實話會有事。」、「（問：愉愉留言的書信上提及「記得要一直想辦法，讓我爸爸不要管我」。這句話是否是後來附加的？）答：是國小畢業後附加的。」、「（問：是在妳安置之前或之後所附加的？）答：之前。」、「（問：為何妳在本院前審說是在之後寫的？）答：不太記得，就是地方法院第一次開庭前幾天。」、「（問：妳為何要寫這些字？）答：不想爸爸管我。」、「（問：是否係妳爸爸要妳寫的？）答：不是。」等語（見本審卷97年4月9日審判筆錄第17至22頁）。⑶綜上有關乙女、Ａ女之證述可知：
①Ａ女是信任她媽媽乙女會保護她，故即使被告會對她性侵害，她仍敢住在家裡，惟Ａ女對於遭被告性侵害之事情，竟未在家中告訴其信任的媽媽，寧可告訴同學，不懼同學宣傳，且由多位同學陪同到乙女公司傳遞語焉不詳之信件，其行為顯與常情有違至明；②參以Ａ女曾為了不要讓被告管她交男朋友之事，而在寫給其友人「愉愉」之信件中載「PS：記得要一起想辦法，讓我爸爸不要管我」等字，因此乙女及Ａ女於本院證稱，Ａ女係為了要整被告才為上開文字之記載，並非全不可信。③又Ａ女提供給乙女之字條上，並未實際記載被告對Ａ女為性侵害之時間及地點，事後經乙女向Ａ女追問，Ａ女亦未能具體說明；且倘Ａ女確實要告訴乙女有關被告對其性侵害之事，既已跑到乙女之公司欲告知乙女，則為何於當場或事後在乙女一再追問下，不一併交代清楚，而僅以被告對其為「那個」含糊交代？實有可議之處。
（四）雖Ａ女於94年4月19日至國軍臺中總醫院檢查結果，認定Ａ女小陰唇、大陰唇紅腫發炎，陰道分泌不正常，疑細菌感染，陰道前庭上波受損，處女膜破裂僅剩殘跡（詳置於偵卷證物袋內之驗傷診斷書），惟此僅能證明Ａ女之下體有該些症狀，卻非能直接證明係遭被告性侵害所致。
五、綜上調查顯示，本件除Ａ女之指訴及驗傷診斷明書外，並無其他證據可資證明被告有對Ａ女為性侵害之行為，而Ａ女之指訴除了前後不一（事後更否認被告涉有本件犯行），而有瑕疵可指外，也與丙童所言有異，再參諸乙女上揭陳述內容及上揭判例意旨，本件自非能僅憑告訴人即Ａ女之陳述，而遽認被告有對其為性交或猥褻之行為，本件既無其他積極證據可資補強，揆諸上揭判例意旨，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，從而本院認公訴人所指被告有對Ａ女為性交或猥褻之行為一事，尚屬無法證明，故非能令被告負刑法第228條第1、2項之罪責。此外，復查無任何積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭說明，本件犯罪猶屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。原審依據調查之結果，對被告諭知無罪之判決，尚無不合，檢察官上訴意旨，猶執前詞，並未提出具體證據證明被告犯罪，僅以推測之詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國97年4月30日