裁判字號：臺灣彰化地方法院96年簡上字第17號民事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：返還定金
臺灣彰化地方法院民事判決96年度簡上字第17號上訴人甲○○訴訟代理人 劉淑華 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 楊振芳 律師複代理人 邱垂勳 律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國95年12月19日本院員 林簡易庭 95年度員簡字第207號第一審判決提起上訴，本院於民國96年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：
一、坐落彰化縣○○鎮○○段第1022-3地號、地目：建、面積148平方公尺、應有部分全部之土地，暨其上之彰化縣○○鎮○○段第695建號鋼筋混凝土總面積355.33平方公尺四層樓房乙棟（門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號）為上訴人所有，民國92年3月9日晚間，由被上訴人之配偶 楊邱寸 代理被上訴人，上訴人之小姨子 游秀祝 代理上訴人，在彰化縣○○鎮○○路○○○號被上訴人之房屋中，洽談由被上訴人購買上訴人所有上開房地之事宜， 嗣達成 由被上訴人以新台幣（下同）1,162萬元之價金，購買上訴人所有上開房地之協議。第二天晚間即92年3月10日，被上訴人之代理人楊邱寸邀同友人 黃國楨 一起到彰化縣○○鎮○○路○○○號上訴人之家中，由楊邱寸當場書寫開具付款人：台灣中小企業銀行員林分行支票存款第3529-1號乙○○帳戶、受款人甲○○、面額32萬元、日期92年3月10日之支票乙紙交付與上訴人之代理人游秀祝，作為上開房地買賣之定金，游秀祝當場代理上訴人開具收據乙紙交予被上訴人之代理人楊邱寸收執。當時上訴人之代理人游秀祝向被上訴人之代理人楊邱寸表示，上開房地上訴人前曾委託 隆成 不動產仲介經紀有限公司(下稱隆成公司)出售，委託之期間尚有兩天即告屆滿，過幾天等上開房地委賣契約期滿之後，再找代書寫上開房地買賣契約之書面，因而雙方方未立即書寫本件房地買賣契約之書面，然兩造間就系爭房地之買賣契約已告成立，數日後，被上訴人之代理人楊邱寸曾找被告之代理人游秀祝要求書立上開房地買賣契約之書面，游秀祝告以隆成公司已發存証信函，要求上訴人給付上開房地買賣仲介費，上訴人不同意，日後可能會因而打官司，等上訴人與隆成公司給付系爭房地買賣仲介費之官司了結之後，雙方再書立上開房地買賣契約之書面，並將房地過戶、交付與被上訴人，屆時被上訴人再給付上訴人上開房地買賣之其餘價金，此觀鈞院92年員簡字第208號隆成公司與甲○○間給付違金事件卷宗，以及該卷內所附之由游秀祝代理甲○○與隆成公司所簽立之91年9月17日暨92年3月6日委託銷售契約書即明。被上訴人代理人楊邱寸信其言而不疑有他。事隔近三年，被上訴人風聞上訴人將上開房地另行出售他人，似乎有蓄意違約之嫌，被上訴人遂於95年3月20日以員林郵局第126號存証信函通知上訴人與游秀祝，要求上訴人出面辦理完成上開房地買賣之一切手續，詎料上訴人接到被上訴人上開郵局存証信函後，竟於95年4月4日寄發員林中正路郵局第356號存証信函回覆被上訴人，謂上開面額32萬元之支票係因被上訴人欲請游秀祝居間斡旋向上訴人購買上開房地而由被上訴人開立請游秀祝轉交與上訴人之斡旋金，因雙方對於買賣價金之差距過大，買賣條件無法達成共識，上訴人不收斡旋金之支票，游秀祝轉向被上訴人表示：無法繼續斡旋，被上訴人乃同意將支票作廢，事隔三年，被上訴人竟以上開郵局存証信函要求被告履行買賣契約，實令人詑異，上訴人與被上訴人並無任何契約或法律關係，上開支票早已作廢，被上訴人主張買賣契約空口無憑云云，並隨函附上由上訴人一方擅自加註作廢字樣之上開支票影本乙紙，悍拒被上訴人履約之要求，被上訴人向彰化縣員林鎮調解委員會聲請調解，因上訴人與游秀祝不到場而調解不成立，被上訴人再向地政事務所請領上開房屋之登記簿謄本，赫然發現上訴人早已於94年11月24日將上開房地另行出賣與訴外人 呂耀宗 ，並已於94年12月12日將上開房地所有權移轉登記予呂耀宗，兩造間系爭房地買賣契約，已因可歸責於上訴人之事由，致不能履行，依民法第249條之規定，被上訴人本得請求上訴人加倍返還所受定金32萬元即64萬元，因上訴人並未將上開支票兌領，故請求32萬元。至於證人游秀祝之證詞，既與卷附之由游秀祝所親自書立之收據之記載內容不符，且證人游秀祝係上訴人之小姨子，其偏頗附和被告之證述，不得遽採。
二、上訴人於92年3月間確曾授權游秀祝，由游秀祝全權代理上訴人出售本件系房地，上開事實，觀之鈞院員林簡易庭92年員簡字第208號原告隆成公司、被告甲○○間給付違約金事件卷宗第13頁所附之授權書載明之授權書：「本人甲○○因事不能親自處理後標示之不動產買賣合約事，特授權受任人游秀祝代為處理。委任期限：後開不動產之買賣合約、收取價款及委託代表辦理產權移轉登記等有關一切行為之特別代理權、不動產權狀等證件及印鑑章交受任人配合辦理手續並同意受任人代為使用印鑑。不動產標示：土地．．○○○鎮○○段段地號1002－3....建物．○○○鎮○○路○○○號....：委任人：甲○○....受任人：游秀祝」，暨上開事件92年11月13日上午開庭時，上訴人陳述：「房子是我岳父 游松雄 的，我賣房子是委託游秀祝。」等語即明。再揆諸游秀祝於92年3月10日自被上訴人之代理人 楊邱寸之 手中，收取本件系爭支票時，所書立之收據載明：「茲收到乙○○先生開立一張面額參拾貳萬元正作為購置中正路102號屋款費用。所有權人：甲○○、代理人：游秀祝。」，暨証人黃國楨於原審証述：「(法官問：系爭房屋兩造之間的買賣過程是否知道？)知道，當時是原告乙○○的太太打電話給我，說是要買系爭房屋的事情，要開32萬元的支票給游秀祝作為訂金，當天晚上九點多來到系爭房屋的地方，游秀祝的父親游松雄也有在場，原告的太太就將那張支票交給游秀祝，游秀祝有出具收據，當時游松雄有提到系爭房屋有委託仲介公司出賣，委託期間再過幾天就會到期，所以要晚一點再定買賣契約。(原告訴代問：3月10日談時，游秀祝或游松雄有無表示代表何人簽約？)當時游秀祝說有代理甲○○，收據上也有寫。」益明非虛。再按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為法律行為之第三人，以意思表示為之，民法第167條定有明文。上訴人既已向游秀祝為授與出賣本件系爭房地代理權之意思表示，已如前述，自已發生代理權授與之效力，上訴人依法自無庸另向被上訴人或被上訴人之代理人楊邱寸為其授與代理權與游秀祝之意思表示，實至明不過，故上訴人以其未曾與被上訴人見面或連絡乙節，否認其有授權與游秀祝全權代理出售本件系爭房地之事實，實亦無可採。
三、授權書當時被上訴人雖然沒有看到，但是由該授權書可證明上訴人確實有授權游秀祝出售本件系爭房子，要找誰買及針對賣房子中需要簽署什麼文件都可以，都是在授權範圍內，且授權書之內容並未註明限於委託隆成公司賣房子。原來與隆成公司簽約的人是游秀祝，所以隆成公司於鈞院92年度員簡字第116號先告游秀祝，判決是認定游秀祝是代理上訴人甲○○簽約，認為當事人是上訴人，所以隆成公司改告上訴人，游秀祝在前案因要逃避仲介費用所以才辯稱未經上訴人授權，後來隆成公司改告上訴人的時候，上訴人就沒有主張游秀祝未經其授權擅自偽造本件授權書。
貳、上訴人則以：
一、坐落彰化縣○○鎮○○路○○○號房屋及其基地原為訴外人游松雄即上訴人之岳父所有。上訴人依拍賣取得所有權後，不忍見岳父游松雄流離失所，仍維持現狀，一樓出租予漫畫店，二樓以上由游松雄、游秀祝居住使用。系爭房屋並非上訴人之住家。因上訴人於91年底決定出售系爭房屋，上訴人即委請第三人游秀祝找尋仲介公司，並授權第三人游秀祝代理上訴人與隆成公司於91年9月17日代理簽訂委託經銷契約。隆成公司於原訂之委託期間屆滿後，要求上訴人將賣價1,300萬元降低為1,175萬元，上訴人同意第三人游秀祝與隆成公司再於92年3月6日簽訂委託經銷契約，延長委託期間至92年3月18日止。游秀祝係上訴人之配偶之同胞姊妹，但是上訴人並無授與代理權給第三人游秀祝，游秀祝與被上訴人係鄰居，游秀祝與其父游松雄住102號，被上訴人住100號，被上訴人之妻楊邱寸為了表明購買系爭房地之誠意，才簽發面額32萬元支票，請游秀祝轉交給上訴人，被上訴人之妻楊邱寸知悉被告拒絕受領支票後，仍請第三人游秀祝繼續斡旋，並未收回支票，後來上訴人與隆成公司因委託銷售事宜爭訟，上訴人無意出售系爭房屋，游秀祝乃向被上訴人之妻楊邱寸表示無法繼續斡旋，游秀祝將面額32萬元支票退還被上訴人之妻楊邱寸藉故不收回，游秀祝乃告知被上訴人後將支票作廢，事隔三年後，被上訴人寄來存證信函請求履行買賣契約，被告至感訝異，即以存證信函回覆，游秀祝並非上訴人之代理人，兩造之間並無成立買賣契約關係，游秀祝所收受之面額32萬元支票係為斡旋金，且因買賣雙方價格相差過大，斡旋不成並無兌領，並直接將支票作廢，被上訴人請求上訴人加倍返還定金，於法無據。被上訴人主張游秀祝為上訴人之代理人，且兩造從未見面，上訴人與證人黃國楨亦無會面過，上訴人不曾向原告親口表示游秀祝為上訴人之代理人，亦無知悉游秀祝表示為上訴人之代理人而不為反對之表示，被上訴人就其主張游秀祝有權代理之事實應負舉證責任；上訴人於91年9月17日僅委請游秀祝與隆成公司簽訂委託經銷契約，並未授權游秀祝對隆成公司以外之人為其他法律行為，亦未委任游秀祝出賣系爭房地，且該委託經銷契約及授權書均係隆成公司之定型化契約，游秀祝受隆成公司要求而製作，其中委任人及受任人均係隆成公司要求游秀祝一人填寫，該委託經銷契約及授權書均由隆成公司持有，連上訴人都是於隆成公司興訟後才得親見，被上訴人根本無從得見，該委託經銷契約及授權書僅限於對隆成公司，不及於被上訴人。上訴人與隆成公司於92年3月18日委託經銷期限屆滿以前就系爭房地之買賣價格約定不得少於1,175萬元，隆成公司後來再找到買主，提高出價至1250萬元，上訴人均不同意，上訴人豈有可能再授權游秀祝以1,162萬元之價格出售與被上訴人？面額32萬元支票，上訴人從未收受或提示該支票，上訴人並不知情亦無收受該支票。被上訴人所舉證人黃國楨雖稱當時游秀祝說有代理甲○○，收據上也有寫。但證人游秀祝表示是被上訴人的太太要求我出具收據，即該收據係第三人游秀祝當場由被上訴人的太太楊邱寸要求製作內容，收據一直由被上訴人保留至訴訟中才提出，上訴人自無從知悉。證人黃國楨證述未見到上訴人本人，亦無看過上訴人出具授權書或印章或系爭房屋的權狀，足證上訴人並未向被上訴人或向第三人游秀祝表示授與代理權。游秀祝並無代理權，其以代理人身分製作收據之事上訴人並不知情，對上訴人不生效力。被上訴人於簽發支票後相隔三年才以存證信函主張，上訴人立即以存證信函第356號否認買賣，游秀祝所收支票並未提示兌領，被上訴人竟誤作主張該支票已由上訴人收執，足見被上訴人之認知錯誤。況且游秀祝本欲將該只支票退還給被上訴人之配偶楊邱寸，是楊邱寸要求第三人游秀祝暫時保管支票，後來雙方未再談買賣，支票發行超過一年未提示，游秀祝乃將支票作廢處理。上訴人並不知第三人游秀祝寫給被上訴人收據表示為代理人，故無從為反對之表示，且上訴人從未與被上訴人見面，又未曾有任何行為表示以代理權授與游秀祝，自無庸負表見代理之效果。被上訴人請求上訴人加倍返還定金，於法無據。
二、原審判決理由並未敘明上訴人究竟是如何授與代理權與游秀祝？被上訴人自承並無與上訴人見面或連絡，上訴人又無法舉證證明上訴人究竟如何向游秀祝為授與代理權之表示？上訴人並無交付印章或不動產權利證明文件與游秀祝，更無口頭或書面向被上訴人或游秀祝為授與代理權之意思表示。原審判決僅憑被上訴人所舉證人黃國楨之證詞認為游秀祝有自稱為上訴人之代理人，游秀祝製作之收據上記載為上訴人之代理人，即認為游秀祝係合法有權代理，上訴人自難甘服。何況被上訴人交付給游秀祝之支票，上訴人未曾受領提示，上訴人並無收受定金，更無加倍返還之義務。
三、本件係因第三人游秀祝見隆成公司於委託期間將屆，尚未完成委託仲介責任，即自行向被上訴人之配偶楊邱寸詢問購買系爭房地之意願。第三人游秀祝於支票上記載受款人甲○○並製作收據，雖有記載代理之意旨，但並非上訴人所指示。上訴人並無授權之意思表示，游秀祝並非合法代理，應無疑義。再按本人應否依民法第169條規定負授權人責任，應依本人有無該法條規定之情形定之。不能以無權代理人為法律行為後，第三人將該法律行為效果通知本人，本人未予置理，即謂本人應依民法第169條規定負授權人責任。最高法院73年度台上字第1627號裁判要旨著有明文。民法第170條規定「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力。前項情形法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認。」，第三人游秀祝無代理權已如前述，其以代理人身分製作收據之事被告並不知情，對上訴人不生效力。
四、鈞院92年度員簡字第116號隆成公司與 游秀助 間給付違約金事件訴訟中，對於授權書上訴人之前並不知情，是無權代理事後追認，且隆成公司這份授權書並未對外公開，在隆成公司準備書狀裡，隆成公司是先告游秀祝，游秀祝於前案則一直以甲○○未經授權與隆成公司訂約為由拒絕代甲○○與買主簽約，故就系爭房屋的產權與代理權的授予應是全部情況認定，而不是只就單次的筆錄記載，上訴人有多次否認有授權買賣。92年度員簡字第116號判隆成公司敗訴，敗訴之後隆成公司才另對甲○○提起給付違約金的訴訟，隆成公司亦敗訴，敗訴原因是隆成公司在委託期間隆成公司沒有找到買主。
五、鈞院92年度員簡字第116號給付違約金事件，訴外人隆成公司之民事準備書狀內記載：「被告(游秀助)以甲○○未經授權予伊與原告(隆成)訂約為由，拒絕代甲○○與買主簽約」等語，及鈞院93年度簡上字第17號93年2月6日審理時，上訴人之代理人 洪長庚 表示：「只是委託她(游秀助)訂合約，但是沒有委託她做買賣」等語，足見上訴人並未授權游秀祝出賣系爭房屋及授權書之效力僅對隆成公司生效。
六、上訴人與隆成公司於91年9月17日第一次簽訂委託銷售契約書約定「賣方可自行買賣，不必付仲介費」，證人 黃國禎 竟稱「在委託期間不能私下出賣，必須期滿之後再來談，價金是1162萬元」云云，與事實有出入。又隆成公司92年4月16日才決定依法律途徑處理上訴人違約事宜，證人黃國禎豈有可能在92年3月10日知悉買賣雙方因隆成公司不願善了，堅持要向上訴人收仲介費用？故其證詞不能採信。
參、被上訴人於原審聲明求為判決上訴人應給付被上訴人32萬元，並自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、坐落彰化縣○○鎮○○路○○○號房屋及其基地原為訴外人游松雄即上訴人之岳父所有，嗣由上訴人以拍賣取得系爭房地。
二、92年3月9日晚間，被上訴人之配偶楊邱寸代理被上訴人，與游秀祝，在彰化縣○○鎮○○路○○○號被上訴人之房屋中，洽談由被上訴人購買上訴人所有上開房地之事宜，92年3月10日，被上訴人之代理人楊邱寸邀證人黃國楨一起到彰化縣○○鎮○○路○○○號上訴人之家中，由楊邱寸當場書寫開具付款人：台灣中小企業銀行員林分行支票存款第3529-1號乙○○帳戶、受款人甲○○、面額32萬元、日期92年3月10日之支票乙紙交付與游秀祝，游秀祝當場開具收據乙紙交予被上訴人之代理人楊邱寸收執。收據上面並記載其為上訴人之代理人。游秀祝於收受支票時，並無向楊邱寸提示任何委託書、印章或不動產權狀。
三、兩造素未謀面，上訴人未曾向楊邱寸親自表示授與代理人與游秀祝。
四、上訴人曾授權游秀祝找仲介公司經銷系爭房屋。
五、於交付支票前，楊邱寸未見過隆成公司之委託銷售契約及授權書原本或影本。
六、系爭面額32萬元支票未經提示兌領。
七、被上訴人於95年3月20日寄交存證信函第126號予上訴人。
八、上訴人於95年4月6日以存證信函第356號答覆被上訴人，並將其上載有「作廢」二字之系爭32萬元之支票影本寄回被上訴人。
九、游秀祝之前委託隆成公司仲介經銷系爭房地時，曾經簽立由上訴人授權游秀祝處理系爭房地買賣合約事宜之授權書予隆成公司。
十、上訴人已於94年11月24日將上開房地另行出賣與訴外人呂耀宗，並已於94年12月12日將上開房地所有權移轉登記予呂耀宗。
伍、得心證之理由：本件主要之爭執點在於游秀祝是否有權代理上訴人與被上訴人訂立買賣契約？兩造之買賣契約是否已經成立？被上訴人得否請求上訴人加倍返還定金32萬元？
一、按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第167條定有明文。故代理權之授與，並不以向代理人對之為代理行為之第三人明確表示為必要，即使僅向代理人本身授與，不論代理人對之為代理行為之第三人是否知悉授與之過程，代理權之授權均屬合法。經查：
⑴被上訴人主張上訴人有授權游秀祝出賣系爭房地予被上訴
人，買賣價金為1,162萬元，被上訴人之代理人即被上訴人之妻於92年3月10開立系爭32萬元之支票交與上訴人之代理人游秀祝作為定金，游秀祝亦開立收據交給被上訴人之妻，約定於委託仲介公司期間屆滿後再作書面，買賣契約已成立之事實，有本院92年度員簡字第208號卷附之授權書為證，而依該授權書之內容記載：「本人甲○○因事不能親自處理後標示之不動產買賣合約事，特授權受任人游秀祝代為處理。委任期限：後開不動產之買賣合約、收取價款及委託代表辦理產權移轉登記等有關一切行為之特別代理權、不動產權狀等證件及印鑑章交受任人配合辦理手續並同意受任人代為使用印鑑。不動產標示：土地．．○○○鎮○○段段地號1022－3(誤載為1002-3)....建物．○○○鎮○○路○○○號....：委任人：甲○○...受任人：游秀祝」等語，由該授權書之內容觀之，上訴人係概括地就系爭房地之買賣事宜，全權授與游秀祝處理，並未限定僅授權游秀祝委託隆成公司仲介經銷系爭房地，上訴人雖辯稱上開授權書僅對隆成公司生效，效力不及於其他人，惟上訴人於上開案件92年11月13日審理時自認：「房子是我岳父游松雄的，我賣房子是委託游秀祝」等語，又上訴人於本院92年度員簡字第116號給付違約金事件審理中，亦於92年7月10日到庭證稱：「隆成公司間之委託銷售契約是由我簽訂，本件我委託游秀祝去辦理沒錯」等語，足見上訴人確實有授權游秀祝出賣系爭房地，故上訴人辯稱其僅委請游秀祝與隆成公司簽訂委託經銷契約，並未委任游秀祝出賣系爭房地，及授權書之效力僅限於對隆成公司有效云云，尚無足採。
⑵另據證人黃國楨於原審到庭證稱：「當時是原告乙○○的
太太打電話給我，說是要買系爭房屋的事情，要開32萬元的支票給游秀祝作為訂金，當天晚上九點多來到系爭房屋的地方，游秀祝的父親游松雄也有在場，原告的太太就將那張支票交給游秀祝，游秀祝有出具收據，當時游松雄有提到系爭房屋有委託仲介公司出賣，委託期間再過幾天就會到期，所以要晚一點再定買賣契約。(原告訴代問：3月10日談時，游秀祝或游松雄有無表示代表何人簽約？)當時游秀祝說有代理甲○○，收據上也有寫。」等語，而證人黃國楨之證詞核與游秀祝所製作之收據之記載：「收據茲收到乙○○先生開立支票一張面額參拾貳萬元正，作為購買中正路102號屋款費用。所有權人甲○○、代理人游秀祝」相符，堪予採信。足見被上訴人之代理人楊邱寸與游秀祝間就系爭買賣之標的物及價金均已意思表示一致，應認買賣契約應成立。
⑶上訴人雖另辯稱其未授予代理權予游秀祝，且游秀祝所收
受之面額32萬元支票係為斡旋金，嗣因買賣雙方價格相差過大，斡旋不成等語，並舉證人游秀祝為證，而證人游秀祝於原審雖證述：「上訴人並未委託伊出售本件系爭房地，伊曾說伊沒權代理，沒有權收，所以就在支票上寫甲○○的名字，如果甲○○同意，就讓他把支票收去」等語，然其證詞既與證人黃國楨之證詞及上訴人於本院92年度員簡字第208號審理中之陳述相衝突，且系爭32萬元之支票若僅係斡旋金，游秀祝於收據上又豈會記載為「作為購買中正路102號屋款費用」？顯見證人游秀祝之證詞與其自行所製作之收據文義相矛盾，況且若系爭32萬元之支票僅係斡旋金而非定金，則游松雄豈會在現場提到系爭房屋有委託仲介公司出賣，委託期間再過幾天就會到期，所以要晚一點再定買賣契約？參與證人游秀祝與上訴人有親屬關係，故證人游秀祝之證詞既有上開瑕疵而有偏頗上訴人之虞，尚難採信。又上訴人自認游秀祝住○○○鎮○○路○○○號，被上訴人住在同路100號，兩人為鄰居，則返還系爭支票並非難事，若游秀祝果真於92年間斡旋不成，且即便楊邱寸事後請游秀祝繼續斡旋，然系爭房地既已於94年
12月12日過戶予呂耀宗，兩造之契約已無法成立，則游秀祝何不直接將支票返還被上訴人即可，被上訴人之代理人楊邱寸亦無不將支票收回之理，而上訴人直至95年4月4日被上訴人催告時，才以員林中正路郵局第356號存証信函將作廢之支票影本寄回予被上訴人，此點與常情顯有未合，故上訴人此部分辯解，委無足採。
⑷上訴人又辯稱上訴人與隆成公司於92年3月18日委託經銷
期限屆滿以前就系爭房地之買賣價格約定不得少於1,175萬元，隆成公司後來再找到買主，提高出價至1250萬元，上訴人均不同意，上訴人豈有可能再授權游秀祝以1,162萬元之價格出售與被上訴人等語？然查，依據本院92年度員簡字第208號卷附之92年3月6日之委託銷售契約書第7條約定，隆成公司若順利仲介成功，得向上訴人收取成交價額百分之3之報酬，故系爭房地若經隆成公司以1,175萬元以上之價額仲介成功，上訴人須再支付隆成公司352,500元之報酬，若係私底下與被上訴人以1,162萬元為買賣，則毋庸給付隆成公司仲介費用348,600元，則上訴人私底下與被上訴人以1,162萬元為買賣，仍較隆成公司以1,175萬元以上之價額仲介成功時，上訴人所賺取之利潤更多，上訴人自無不和被上訴人訂約之理。又依本院93年簡上字第17號第36頁卷附之訂金收據，雖於曾有買主願出價至1250萬元買受，並約定於92年4月16日簽約，惟上訴人之代理人游秀祝既已於92年3月10日收受被上訴人之32萬元定金在前，若又以1250萬和他人訂約，除須給付仲介費375,000外，尚須因違約而被迫加倍返還被上訴人定金32萬元，上訴人亦可能因此而不敢與他人訂約，況且，曾有買主欲以1,250萬元買受之事實，乃發生在兩造訂約之後，故上訴人此部分辯解亦不足採，堪認被上訴人之主張為真實。至上訴人辯稱上訴人與隆成公司於91年9月17日第一次簽訂委託銷售契約書約定「賣方可自行買賣，不必付仲介費」，故證人黃國禎所證不可採信云云，然查，依本院92員簡字第116號卷附之2份委託銷售契約書，上訴人與隆成公司於固91年9月17日第一次簽訂委託銷售契約書約定「賣方可自行買賣，不必付仲介費」，然上訴人於92年3月6日與隆成公司重新簽訂委託銷售契約書時，於第8條第2款已約定，若上訴人自行出售者，仍須給付隆成公司服務報酬，故上訴人辯稱其於92年3月間私底下出賣系爭房屋不用給付仲介費云云，顯無足採。又證人黃國禎證稱仲介公司不肯善了等語既係聽游松雄轉述，而依93年簡上字第17號卷附之訂金收據，隆成公司於92年3月3日即已收下訴外人 陳秀玫 購屋之訂金10萬元，故上訴人違約不與陳秀玫簽約，顯須負違約之責將不難預見，故上訴人尚難以隆成公司於92年4月16日才決定提出訴訟而認證人黃國禎之證詞不可採。
⑸又上訴人既已直接向游秀祝本人授與代理權出賣系爭房地
，則即便上訴人與被上訴人或被上訴人之代理人楊邱寸從未謀面，被上訴人或被上訴人之代理人楊邱寸從未見過放在隆成公司內之授權書或委託銷售契約書，及游秀祝於收受支票時，並無向楊邱寸提示任何委託書、印章或不動產權狀，暨上訴人從未見過游秀祝開立之收據等情為真實，均不影響上訴人已授權游秀祝出賣系爭房地之事實。
⑹上訴人另以本院92年度員簡字第116號給付違約金事件，
訴外人隆成公司之民事準備書狀內記載：「被告(游秀助)以甲○○未經授權予伊與原告(隆成)訂約為由，拒絕代甲○○與買主簽約」等語，及本院93年度簡上字第17號
93年2月6日審理時，上訴人之代理人洪長庚表示：「只是委託她(游秀助)訂合約，但是沒有委託她做買賣」等語，欲證明上訴人並未授權游秀祝出賣系爭房屋及授權書之效力僅對隆成公司生效，惟查，上開準備書狀僅為隆成公司片面之陳述，況本院審閱本院92年度員簡字第116號給付違約金全部卷宗，游秀助於該案並未抗辯上訴人未授權游秀祝出賣系爭房屋，而主要係抗辯上訴人始為契約當事人，再者，此隆成公司之上開陳述及上訴人之代理人洪長庚表示之：「只是委託她(游秀助)訂合約，但是沒有委託她做買賣」等語，與上訴人於本院92年度員簡字第208號92年11月13日審理時自認：「房子是我岳父游松雄的，我賣房子是委託游秀祝」等語互相矛盾，故上訴人此部分抗辯自不足採。
二、綜上所述，上訴人既已確實授權游秀祝出賣系爭房地，且游秀祝與被上訴人之代理人楊邱寸已於92年3月9日在系爭房地內達成以1,162萬元之價金達成買賣之合意，楊邱寸並於92年3月10日開立系爭32萬元之支票以為定金交由游秀祝收執，則兩造之買賣契約自已成立，上訴人自負有移轉系爭房地所有權予被上訴人之義務。惟上訴人既已於94年11月24日將上開房地另行出賣與訴外人呂耀宗，並已於94年12月12日將上開房地所有權移轉登記予呂耀宗，此有被上訴人所提出之異動索引在卷可稽，且為兩造所不爭執，是以兩造間系爭房地買賣契約，已因可歸責於上訴人之事由致不能履行，故被上訴人依據民法第249條第3項之規定，請求上訴人加倍返還定金即給付32萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即95年8月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法有據，應予准許。是原審命上訴人如數給付，並依民事訴訟法第389條及第392條第2、3項規定，依職權宣告假執行及依聲請宣告免為假執行，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國96年5月23日
民事第二庭審判長法官康弼周
法官廖政勝法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年5月24日
書記官陳秀香