最高法院96年度台上字第7254號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7254號刑事判決

裁判日期：民國96年12月20日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七二五四號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第八六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一四四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（代號00000000A1，住址詳卷）明知Ａ女（代號00000000A；民國00年00月0日生，姓名年籍詳卷）係未滿14歲之女子，竟基於對未滿十四歲女子為猥褻、性交之概括犯意，自九十二年七、八月間（Ａ女小五之暑假期間）起至九十四年四月十六日下午一、二時許止，利用Ａ女之母乙女（姓名年籍詳卷）上班不在家之際，連續在其○○縣○○市○○路、○○路某處之房間內，脫掉Ａ女身上衣服，以手撫摸Ａ女胸部、下體之方式對之為猥褻行為，並以手指插入Ａ女性器、或以其性器插入Ａ女性器內抽送並射精於體外等方式，對Ａ女為性交行為。其間於九十三年間（Ａ女小六期間），Ａ女曾與同學至其母乙女上班工作處向乙女告以上情，經乙女質問上訴人，因上訴人否認，乙女即未再予追究或處理。迄九十四年四月十九日，Ａ女之國一老師由其他同學聯絡簿所載察覺有異，經通知社會局社工人員帶同Ａ女就醫診驗並報警處理，始予查悉等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於依法應行調查之證據，應詳為調查，綜合調查所得之證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；如事實尚非明確，基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，而有應調查之證據未予調查，遽予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其用以證明證據憑信性之證據，亦包括在內。原判決認定上訴人有上開妨害性自主犯行，並於理由說明係依據Ａ女之證言及卷內驗傷診斷書載明Ａ女處女膜破裂僅剩殘跡，參酌Ａ女前於九十三年間即曾與同學多人前往其母乙女工作處向乙女告以上情，Ａ女苟未遭性侵害，何以甘遭同學恥笑而無端虛構上情？又本案係於九十四年四月十九日因Ａ女之老師由其他同學聯絡簿之記載察覺有異，通知縣府社會局社工人員帶同Ａ女就醫診驗並報警處理而循線查獲，足徵Ａ女當時確有遭性侵害而向其母告援無果、求訴無門之事實，堪為Ａ女所證非虛之佐證等為其論據。然Ａ女之母乙女於第一審就Ａ女遞交信函過程及內容證稱：「她寫信給我，Ａ女跟一堆同學拿信到公司給我，信的內容沒有寫什麼，只有說上訴人給她那個而已；（檢察官問：你有無再繼續問Ａ女詳細的內容？）有，我問Ａ女，她也說不出來，Ａ女說她跟同學要整上訴人；（辯護人問：那天Ａ女在公司有沒有跟你說什麼？）沒有；我有問Ａ女說『那個』是指什麼？Ａ女就沒有說，她說她跟同學要整上訴人；（檢察官問：Ａ女說她要跟她同學整上訴人，你有無罵Ａ女？）有。」等語（第一審卷第五二至五四頁），並未具體證述Ａ女被性侵害之相關經過。而Ａ女之老師鄭ＯＯ於警詢中亦未詳細描述其發現本案之具體情形（偵查卷第九頁），二人上開所述，是否足為Ａ女證言憑信性之補強證據，已有可疑。況Ａ女於偵查中已陳稱陪同其前往找乙女之同學為李Ｏ、廖ＯＯ、林ＯＯ；係其向同學江ＯＯ提及此事，江ＯＯ再轉告王ＯＯ，王ＯＯ寫在聯絡簿上，老師才向其查詢等語（偵查卷第十七、十八頁），本件案發經過是否確如Ａ女所述？Ａ女向同學提及內容是否為本件案情？何以會向同學告知此事？何以Ａ女不直接告知乙女全情，反而與同學共同前往找乙女？其間原委如何？乙女稱因Ａ女與同學要整上訴人曾予指責乙節是否屬實？Ａ女有何說明？又原判決理由二、㈣雖不採證人即上訴人於九十三年間任職電器行之負責人康○○之證言，據以論斷上訴人可能於週六性侵害被害人。然證人康○○於原審已證稱上訴人上班時間為週一至週六上午八時三十分至下午五時三十分，除星期日放假外，上訴人均無請假紀錄；上訴人平均一天要送二十幾家客戶等語（原審卷第一０一至一０二頁背面）。究依上訴人當時工作負荷、分送地區情形，是否確有餘裕中途前往案發地點？事實如何？凡此俱與Ａ女證言之憑信性及上訴人有無上開犯行攸關，原判決未予調查、釐清，遽為上訴人不利之論斷，自非適法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並應於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決理由引用Ａ女於警詢、偵查中、Ａ女之老師鄭ＯＯ於警詢中之陳述，據為不利上訴人之論斷，然未敘明Ａ女及鄭ＯＯ上開陳述屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，遽採之為不利於上訴人之證據，自有違誤。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決理由二、以「……。㈢……又Ａ女寫給其同學『○○』之留言：『……PS，記得要一起想辦法，讓（上訴人）不要管我哦！』，固亦有信函乙件可查……，然據……Ａ女……供證該段文字係案發後其經安置結束後，被告令其加註其上等語明確……，揆諸該段文字與本文文字筆跡之粗細、墨色均明顯不同，顯係不同時間、不同筆支所書，可徵被害人Ａ女上揭所證可採，被告辯護人以此認Ａ女對被告……不滿云云，並非有據。」然上訴人之辯護人已於九十五年六月六日，原審辯論終結前具狀主張上開留言係於九十四年十月三日偵查中由上訴人提出，Ａ女則自九十四年四月十九日由社工人員予以安置後，至九十五年農曆春節前始返家（原審卷第八七頁），如果無訛，Ａ女有無可能於安置結束後再依上訴人所囑記載上開文句？事實如何？原判決對此有利上訴人之辯解未詳予說明如何不可採信即遽為上訴人不利之論斷，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十六日
Ｋ