裁判字號：最高法院90年台上字第6288號刑事判決
裁判日期：民國90年10月17日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六二八八號
上訴人甲○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月二十八日第二審判決（八十六年度上訴字第一四二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第六六一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違反山坡地保育利用條例部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台中縣太平市護國清涼寺住持（法號 釋慧顗 ），民國八十二年間，甲○○因該寺違法在國有山坡地上開墾，經台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴，嗣台灣台中地方法院認為行為人是其已逝之師父 煮雲 法師，而判決其無罪，甲○○明知該寺違法占用國有山坡地開墾，竟又於八十四年六月間，意圖為護國清涼寺不法之利益，再占用週邊坐落台中縣太平市○○○段二之八、一四一之八、二之
七、一四一之一等地號上部分國有山坡地如原判決附圖所示Ａ部分○‧○八二一公頃及Ｂ部分○‧○三○三公頃、Ｃ部分○‧○一○五公頃之土地，建造駁坎、佛教大學教室，共計占用○‧一二二九公頃之國有山坡地擅自開墾，設置工作物等情，因而撤銷第一審此部分無罪判決，改判論處上訴人在公有山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查：㈠修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項擅自設置工作物罪，本含有竊占之性質，以在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物為成立要件。如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意，而設置工作物，縱違反約定之使用方法，亦與「擅自」之要件不符。上訴人甲○○於原審辯稱上述二之七、二之八地號土地，是 張振乾 夫婦向台中縣示範林場承租後捐贈給煮雲法師建寺之用，一四一之一、一四一之八地號土地則是向 湯振昌 、 湯振德 承買，並非擅自開墾占用等語。原判決謂依台中縣示範林場經管國有林地使用契約書第五條之規定，使用人未經許可擅自變更用途，致地質變瘠、林地崩潰，失去原利用價值者，出租人得撤銷使用契約，並收回林地；是原承租人張振乾已不得將上述林地變更用途，上訴人縱獲張振乾捐贈，亦不得擅自設置工作物云云，所為之論斷，已有未洽。且上訴人提出公有林地使用費繳款書影本二紙(見一審卷第三四頁正反面)，主張台中縣示範林場雖於八十二年十二月八日以書面通知張振乾終止租約，但該林場隨後又於八十三年三月二十四日、八十四年三月九日出具繳款書向張振乾催繳土地使用費，經張振乾繳款完畢，可見該林場同意讓張振乾繼續占有使用，而張振乾既已將土地捐贈建寺，自無擅自設置工作物可言云云。原審對上訴人此部分辯解未予置論，亦嫌理由欠備。㈡沒收係從刑，除法律明定「不問屬於犯人與否，沒收之」者外，基於刑罰止於一身之原則，沒收物應以屬於犯人所有者為限。修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之」，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但該條文既未明定「不問屬於犯人與否，沒收之」，自不能將他人所有之工作物予以沒收。卷查行政院同意讓售上述二之七、二之八地號土地之公函中記載申購土地之人係「財團法人護國清涼寺煮雲文教基金會」，並非上訴人（見原審卷第一四三之一頁），原判決亦認定上訴人建造上述駁坎、佛教大學教室，係意圖為護國清涼寺之不法利益，而非意圖為上訴人個人之利益，該等工作物既非上訴人所有，原判決遽予宣告沒收，難謂適法。㈢原判決認定上訴人在公有山坡地內，擅自設置工作物，但上訴人究係利用不知情之建築承包商為之，屬間接正犯；抑係教唆建築承包商為之，屬教唆犯；抑係與知情之建築承包商共同為之，屬共同正犯，原判決未予認定論述，併有可議。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。至原判決理由壹第六項不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳世雄法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十四日