裁判字號：最高法院90年台上字第6282號刑事判決
裁判日期：民國90年10月17日
裁判案由：瀆職
最高法院刑事判決九十年度台上字第六二八二號
上訴人甲○○右上訴人因瀆職案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月四日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二四六六、四一一九、五三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由包庇賭博部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 林聰榮 於原審民國八十八年七月二日調查時證稱：八十五年十二月十四日二時十分許，伊與 鍾振財 至高雄市○○路○○○號臨檢時，並未看見賭博行為，上訴人沒有叫伊等回去，由其處理等語，此有利上訴人之證據何以不可採，原判決未予說明，有判決理由不備之違法。又在場人數眾多，是否有聚眾賭博之事，原審未依職權傳訊當時在場之人以查明真相，亦有應調查之證據未予調查之違法。㈡、證人 潘宣鴻 於八十六年四月十五日偵查中證稱：「（問：你是請 鄧崑祥 向管區警員 余志超 、甲○○行賄經營賭場﹖）我只說要打家庭麻將，向鄧崑祥借場所……。」，並否認向管區警員關說；證人鄧崑祥於八十六年四月十六日偵查中亦證稱：「……我有向管區（指上訴人）說弄弄麻將之事，但沒有抽頭」等語，足見上訴人僅知潘宣鴻處所有打家庭麻將之事，並不知有抽頭之事，上開有利上訴人之證言，何以不可採信，原判決未予說明，顯有理由未備之違法。㈢、原判決所指台灣高雄地方法院檢察署八十五年十二月六日雄檢順監宿第二八○號、八十六年一月七日雄檢銅監生字第○○四號通訊監察書之監聽對象為Ａ１，即指鄧崑祥，並非指上訴人，上訴人被訴之犯罪為刑法第一百三十二條第一項、第二百七十條、第二百六十八條之罪，亦與「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」第二條所列罪名不符，則依上開通訊監察書所取得之監聽錄音及譯文，自非合法，而無證據能力等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。本件原審認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係以該事實已據證人即開設職業賭場之潘宣鴻及為潘宣鴻向上訴人說情之證人鄧崑祥於法務部調查局高雄市調查處訊問時及鄧崑祥於偵查中證述屬實。高雄市政府警察局三民第二分局勤務指揮中心於八十五年十二月十四日二時十分許，受理民眾報案，指稱高雄市○○區○○路○○○號處有人聚眾賭博，經該分局民族派出所警員林聰榮、鍾振財前往查處時，上訴人前往關說包庇，要求林聰榮、鍾振財先行回去，由其處理，致該二警員未予取締之事實，並經鍾振財於原審法院之前審訊問時結證屬實，並有該分局函送之勤務中心受理民眾報案紀錄表可稽。上訴人於八十六年一月四日八時六分至七分，通知潘宣鴻稱：「有人在報（案），……一一○通報建德路三十五號又有人在賭博，人家常檢舉就要注意了，你趕快收一收，等一下我們巡邏的會過去查，……。」等語，使潘宣鴻得以規避警方人員之取締之事實，亦據上訴人及潘宣鴻供認在卷，並有電話監聽錄音及譯文可憑，上開電話監聽，係因同案被告鄧崑祥涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，經法務部調查局高雄市調查處聲請監聽，經台灣高雄地方法院檢察署核發八十五年十二月六日雄檢順監宿第二八○號、八十六年一月七日雄檢銅監生字第○○四號通訊監察書准予監聽，並因而查獲本案，有法務部調查局高雄市調查處函送之通訊監察書影本附卷可按，該電話監聽自屬合法而有證據能力等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第一百三十二條第一項、第二百七十條、第二百六十八條之罪，依想像競合犯規定從一重之包庇意圖營利聚眾賭博罪處斷，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁說明上訴人於審理中否認有包庇賭博之犯行，所辯與上開事證不符，為卸責飾詞；證人鍾振財、林聰榮於原審八十八年七月二日調查時雖改稱其等至潘宣鴻處並未查獲賭博行為，處理好要離開時，上訴人才過來，上訴人未叫其等回去，由上訴人處理云云，然亦與彼等先前供詞及前述事證不符，為迴護上訴人之詞，均不足採信。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。查證人林聰榮於原審八十八年七月二日調查時所為有利上訴人之供詞，何以不可採，原判決已有說明，上訴意旨謂原判決未予說明，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以第二審審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，自不得認事實審法院應從各方面詳加調查。查卷內並無八十五年十二月十四日二時十分許，在潘宣鴻處被警臨檢時在場人之姓名住址等資料，原審未依職權傳訊在場者，不得指為違法，上訴意旨執此指為違法，尚有誤會，亦非合法之第三審上訴理由。數名證人就同一待證事實，各自為不同之證明內容，對於其中某一證人所為有利於被告之證言如不採納時，固應說明如何不採納之理由；如果同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形不同。原判決採信證人潘宣鴻於法務部調查局高雄市調查處訊問時不利上訴人之證言，而不採納潘宣鴻於八十六年四月十五日偵查中有利上訴人之供述，雖未說明其理由，依上所述，於判決本旨並不生影響，不得執為第三審之上訴理由，上訴意旨指摘原判決有判決理由不備之違法云云，亦有誤會，自非適法之第三審上訴理由。本件前述通訊監察書之核發係依法為之，原判決已有說明，其監聽對象固係鄧崑祥，但其合法所取得之通訊內容自得為上訴人犯罪之證據，上訴意旨謂該監察對象非上訴人，不得以之為不利上訴人之證據云云，指摘原判決採證違法，乃對原審採證職權之合法行使之任意指摘，亦非合法之上訴理由。是此部分之上訴，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
公務員洩密部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第一百三十二條第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與包庇賭博部分有想像競合犯關係，為裁判上一罪，但包庇賭博部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳世雄法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十四日