最高法院90年度台上字第6275號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第6275號刑事判決

裁判日期：民國90年10月17日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十年度台上字第六二七五號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月四日第二審判決（九十年度上訴字第三六○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第一○七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○（原名 李義賢 ，於民國八十四年改名）以依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用身分圖私人不法之利益罪，處有期徒刑 陸年 ，褫奪公權肆年。係依憑上訴人對於收受 黃淵源 所交付，以黃淵源為發票人、台灣中小企業銀行埔里分行為付款人、帳號一四四六之三號、票號為ＣＭ0000000號、ＣＭ0000000號各乙紙、面額各新台幣（下同）一百萬元之支票，分別轉交予 黃俊發 、 劉文玉 兌現之事實，供認不諱。並參酌證人黃俊發、 王倉媺 、劉文玉、 尹光保 供證之情節，及證人黃淵源於法務部調查局南投縣調查站所證：「上開兩張支票係我所開立，支票存根聯係我記載，存根聯內容皆有記載 吳明賢 朋友 黃政忠 介紹四千萬元工程交際費、議長介紹給我做工程之佣金一百萬元」「存根聯上皆有記載吳明賢朋友黃政忠介紹四千萬元工程交際費、議長介紹給我做工程之佣金一百萬元，議長是誰我不清楚，該受款人李義賢為南投縣議會秘書」「（上開支票）實際上有提領兌現，為何要支付這兩筆款項及有無退還此兩筆款項我已記不清楚」「（提示：黃淵源一九九二年支票日曆簿內容兩張）該兩張支票日曆簿係我所有，前該支票日曆簿中十七日（星期一，農曆七月十九日）登載連絡李秘書介紹工程○○○鄉○○村○○道路），二十日（星期四，農曆七月二十二日）記載（南投縣議會秘書李義賢介紹工程給我做，四千萬元工程之佣金壹佰萬元正），九月十日（星期四，農曆八月十四日）記載（南投縣議會秘書李義賢替議長介紹四千萬元工程給我做之佣金，ＣＭ0000000、壹佰萬元正）」「李義賢秘書並未實際介紹工程給我，前該支票日曆簿中十七日（星期一，農曆七月十九日）登載李秘書介紹工程，係因李義賢曾和我共同在餐廳（那家餐廳已記不清楚）用餐時向我表示以後如果有機會將介紹工程給我，而登載連絡李秘書介紹工程」「支票日曆簿中二十日（星期四，農曆七月二十二日）及九月十日登載內容即是前述兩張支票（票號：000000
0、0000000）金額各一百萬元，存根聯上記載吳明賢朋友黃政忠介紹四千萬元工程交際費、議長介紹工程之佣金各壹百萬元及受款人為李義賢，係為李義賢曾和我共同在餐廳用餐時向我表示將透過議長介紹工程給我因而如此記載，我不知道兩張支票由何人兌現」等語。又黃淵源確有借用陸億營造有限公司（下稱陸億公司）名義施作南投縣中寮鄉和興村之大坑至南港道路改善工程之事實，亦據證人黃淵源及陸億公司負責人 蔡照英 證明在卷。再上訴人於八十八年十一月二十五日在法務部調查局進行測謊時，於：① 余武龍 不曾授意其找工程給黃淵源施作；②未曾主動找工程要給黃淵源施作；③黃淵源未給其二百萬元支票的工程佣金，均呈說謊反應，有該局八十八年十二月六日（）陸（三）字第八八一七四七○○號鑑定通知書一份附卷可憑。復有上開第0000000、0000000號支票影本二張、支票存根影本二張、支票支出金額登記簿二張、南投縣埔里鎮農會八十八年三月三十日埔農信字第密○二一號函及所附黃俊發（帳戶一二之三六二）八十一年八月間資金往來明細資料影本、嘉義縣竹崎鄉農會八十八年四月三十日八八竹會字第一二五七號函及所附存款戶劉文玉八十一年九月至十月份資金往來明細資料影本等附卷可稽等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有圖利犯行，並辯稱：上開二張支票係邀黃淵源投資由黃俊發主導之土地，後來黃淵源不要投資，才改為借票云云，係屬卸責之詞。證人黃俊發、黃淵源嗣後翻異前詞，改為有利於上訴人之證言，意在迴護，均不足採。在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。並說明上訴人自八十年四月十七日至八十四年七月一日，擔任南投縣議會秘書，其職掌及業務內容包括：審核議事組業務、大會中協助主任秘書襄助主席主持大會，並解釋有關法令、審核大會議事錄等資料稿件、長官交辦及議員委辦事項之事實，業據其供承在卷，並有南投縣議會九十年三月二十六日投議人字第○二二七號函及所附職務說明書附卷可考。其利用擔任縣議會秘書身分之機會，透過南投縣議會議長關係運作，使黃淵源獲取承包南投縣境四千萬元工程，而圖取私人不法利益二百萬元，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪之理由。從形式上觀察，原判決並無判決理由矛盾、理由不備，或判決不適用法則及適用不當，或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又關於犯罪時間、地點之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免刑等項不生影響，尚難認係認定犯罪事實與所採證據顯不相符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘。原判決未於事實欄內明白認定上訴人究竟於何時﹖何地﹖向黃淵源表示可獲取承包四千萬元工程，以及上訴人退還本件二百萬元予黃淵源之時間，縱使與卷內資料不符，但無礙於犯罪事實之同一性，且與犯罪構成要件、刑罰加減免刑等項不生影響。又主觀上僅有一個圖利之意思，而分次收受不法利益，僅論以單純一罪，而非連續犯。本件上訴人主觀上基於一個圖利之犯意，而收受二張面額各一百萬元之支票圖取不法利益，為單純一罪。縱使原判決認定上訴人收受支票之時間與卷內資料稍有出入，對於判決結果亦不生影響。揆之上開說明，上訴意旨所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首開說明，亦非第三審上訴之正當理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十二日