裁判字號：最高法院90年台上字第6281號刑事判決
裁判日期：民國90年10月17日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第六二八一號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年六月十七日第二審判決（八十七年度上訴字第二七二八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第四八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告甲○○與 黃萬得 因在大陸投資細故生有怨隙，為教訓黃萬得，被告竟夥同年籍姓名不詳之三名年約二十歲之成年男子，基於共同傷害黃萬得之犯意，於民國八十六年九月三十日下午五時四十餘分許，由被告駕駛其所有車牌號碼00－0000號歐寶牌藍色自用小客車，搭載手上各持長約六十公分刀子之該三名不詳姓名男子，前往位於彰化縣○○鄉○○村○○街五二之二五號黃萬得住處，抵達後，被告將車停靠於距黃萬得住宅大門約四十公尺北側道路旁，仍坐在駕駛座上，引擎未熄火以利接應，該三名不詳年籍之男子即分持上開長刀進入黃宅（大門未關），入門後見黃萬得在庭院整理盆栽，其中一名男子即探問黃萬得是否為其等要找之 黃某 ，並藉口要向黃萬得索討大陸的債，黃萬得告以黃某不在，數分鐘後，該三名男子從談話中判定黃萬得即為伊等要找之人，遂分持手上刀子，向黃萬得身上揮砍，經黃萬得以手抵擋，致黃萬得受有右手中指及無名指撕裂傷合併肌腱斷裂，其中一人之刀則砍中黃萬得左上腹部，致該處受有一約十二×二×二公分之切割傷，黃萬得受傷後即往大門處逃開，該三名男子仍持刀在後追趕，並喊「給他死」造勢，迨追至大門外，見黃萬得向住宅外南邊道路逃離，而黃萬得之子女 黃柏仁 、 黃萼綠 適返家即將走近大門，該三名不詳年籍男子見目的已達，旋迅速坐上被告之坐車離去。案經黃萬得訴請偵辦等情。因而撤銷第一審論處被告共同殺人未遂罪刑之判決，改判論處被告共同傷害人之身體罪刑，固非無見。
惟查：㈠、殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。原判決以行兇之三名男子均年約二十餘歲，年輕力壯，如被告等人有殺人之犯意，被害人難以倖免避開而逃離現場，也不可能只有右手中指、無名指撕裂傷合併肌腱斷裂暨上腹部受一切割傷之理，因認被告及該三名男子均無殺人犯意，僅有共同傷害之犯意。然查被害人黃萬得於偵查中稱：「他們判斷我是黃萬得，就殺我左腹部，他又要砍我頭部，我用右手回擋，右手被砍傷一刀，我就往門外逃，並喊救命，……」等語（見偵查卷第六頁背面）；於第一審稱：「他們三人喊『給他死』，其中一人要砍我頭部，被我用手擋住，另一人持刀砍我腹部。」等語（見第一審卷第二十頁），其所述如果屬實，則行兇之三名男子既持六十公分之長刀往被害人之頭部、腹部之人體要害部位砍殺，能否謂無殺人犯意，即非無研求餘地。究竟實情如何﹖行兇者是否往被害人之頭部猛砍﹖行兇者如無殺人犯意，何以被害人受傷逃開後，行兇男子仍持刀在後追趕，並喊「給他死」﹖是否見到被害人之子女後，始逃逸﹖原審就上述重要待證事項未進一步詳查剖析明白，遽行判決，顯有可議。㈡、訊問被告應告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。上開規定旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發現真實，並顧及程序公正、保障人權之目的。本件檢察官起訴被告犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，原審變更起訴法條依刑法第二百七十七條第一項之傷害罪論罪，惟未於訊問被告時，再告知該變更後之罪名，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳世雄法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十四日