裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡字第561號刑事判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第561號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告郭天福上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第30578號），本院判決如下：
主文郭天福犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除下列事項應予更正或補充外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：
㈠犯罪事實欄一、第2行至第4行所載「且經行政院衛生署（
現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，若無醫師開立處方，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，」，應予刪除；同欄一、第5行所載「同屬偽藥之」，應予刪除。
㈡證據並所犯法條欄一、第4行至第7行所載「新北市政府警察
局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單各1紙、」，應予刪除；同欄一、第8行所載「0000000000號」，應予更正為「0000000000號」。
二、論罪科刑之依據：㈠按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）為毒品危害防制條
例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法轉讓之，是核被告郭天福所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而非法轉讓第三級毒品，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害他人身心健康，實非可取；兼衡其轉讓第三級毒品之數量、其轉讓毒品之施用人數；暨其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之愷他命1包（淨重：0.31公克），雖係查獲之第三級毒品，然證人 謝長原 於警詢時陳稱：伊於民國102年8月3日晚間10時30分許，在臺北市○○○路上之酒店內，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 小游 」之成年男子以新臺幣400元購得本件扣得之愷他命等語明確（見偵卷第4頁反面），是上開扣案之愷他命，顯非被告本件轉讓所剩之毒品，自無從依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查中已自白本件犯行（見偵卷第64頁），惟本件既行簡易程序，被告毋須於審理中陳述，若被告因此無從適用上開減輕規定，與該規定鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的顯相悖離，因認仍有上開減輕規定之適用，爰依該規定減輕其刑。至被告於本案中完成轉讓之愷他命數量不詳，並無證據足認已達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，附此敘明。
㈢變更法條之說明：
⒈聲請簡易判決處刑意旨就被告本件犯行雖論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪等語，惟按藥事法第20條第1項規定：
「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」；同法第22條第1項規定：
「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」在立法體例上，藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，係委諸行政命令補充認定其範圍，屬學理上所稱之空白刑法，在中央衛生主管機關明令公告禁止而填補空白構成要件後，該種藥品即屬藥事法規定之禁藥，如甲基安非他命即為我國實務上極少數經衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列等行為之藥品，或可稱藥事法第22條第1項第1款為經衛生主管機關所認定之本質上禁藥；與之相對，藥事法第20條第1項第1款之偽藥、同法第22條第
1項第2款之禁藥，係基於核准許可主義之精神，在個案上分別合致未經核准擅自製造或輸入之要件後，始克當之，亦即該等規定所稱之偽、禁藥，非屬該藥品本質上之必然，尚應依積極證據就上開要件以為認定，其構成與我國法上以空白構成要件授權行政命令直接將甲基安非他命公告為禁藥之見解大異其趣，二者並不能比賦援引。此外，就藥事法第20條第1項第1款之偽藥「未經核准擅自製造」要件，解釋上當然不排除由國外合法核准許可製造藥品之情形，是依上開意旨，藥事法第20條第1項第1款之偽藥，自應指藥品是否未經國內、外核准製造而言。
⒉本件聲請簡易判決處刑意旨雖以愷他命係藥事法所稱之管制
藥品；又合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，又無其他積極證據足認愷他命係由國外輸入為由，即認被告所轉讓之愷他命非經主管機關核准而合法製造、輸入或調劑，而屬國內違法製造之偽藥等語。惟本院綜覽全卷後，並無其他積極證據可排除被告轉讓之愷他命係國外合法核准製造之可能；復按藥事法第83條第1項既規定「明知為偽藥而轉讓」；又所謂明知係指直接之故意而言（最高法院22年上字第4229號、46年台上字第377號、69年台上字第595號判例意旨參照），縱被告所轉讓之愷他命確屬未經國內、外核准擅自製造，主觀上亦或知悉愷他命係受法令規範之毒品，惟參酌其持有愷他命之數量甚微一節，堪認其應屬毒品買賣或轉讓過程中之下游，況毒品之購買或受轉讓者所關心者，顯係毒品之價格、品質及數量多寡等重要因素，就「毒品是否為國內、外核准製造」之問題，衡情應無詢問或查證之動機，核閱卷內亦乏積極事證足認被告主觀上就其轉讓之愷他命為未經國內、外核准製造一情有直接故意，依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，實難遽以法定本刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪相繩。
⒊按法院依簡易判決處刑，不受檢察官聲請書所記載應適用法
條之拘束，此觀之刑事訴訟法第454條第1項第3款、第2項之規定反面解釋即明，蓋簡易判決應記載應適用之法條，如與檢察官聲請書之記載相同者，得予以引用，反之，如法院認應適用之法條與聲請書之記載不同，即應於簡易判決中加以記載。依上開規定，法院自得依審理之結果於簡易判決中變更應適用之法條。經查，被告於偵查中業經檢察官告知其涉犯違反毒品危害防制條例案件，而其所為本件轉讓第三級毒品之犯行，仍在聲請簡易判決處刑書所載之同一基本社會事實範圍內，且本件係屬重罪法條變更為輕罪法條之情形，核與被告之防禦權不生任何影響，揆諸上開說明，本院自得變更法條後加以審理，末此敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年2月13日
刑事第二十六庭法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
書記官高智皇中華民國103年2月21日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第8條第3項毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
102年度偵字第30578號被告郭天福男22歲（民國00年0月0日生）
住新北市○○區○○街○○巷○○號12樓(另案在法務部矯正署宜蘭監獄執行
中)國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、郭天福明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第3級毒品，且經行政院衛生署(現改制為衛生福利部)明令公告列為管制藥品，若無醫師開立處方，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，竟基於無償轉讓同屬偽藥之第3級毒品愷他命之犯意，於民國102年6月13日至15日間某日，在新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號住處內，無償轉讓重量不詳之愷他命予謝長原施用1次。嗣於102年8月5日20時55分許，因謝長原為警查獲持有愷他命1包(謝長原持有愷他命部分，另由警察機關裁處)，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告郭天福於偵查中坦白認罪，核與證人謝長原結稱被告曾於102年6月13日至15日期間，在被告上址住處內，免費提供愷他命給 伊施用 等語相符，並有新北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單各1紙、蒐證照片翻拍畫面2張及被告所使用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄等在卷供佐，足認被告自白與事實相符，犯嫌堪以認定。
二、按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，故愷他命若無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，即應為國內違法製造之偽藥，又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法條競合，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102年台上字第2252號判決意旨參照），是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。至報告意旨原另認被告於102年6月中旬，在新北市○○區○○路2段一帶，以每公克新臺幣300元價格，販賣第三級毒品愷他命予謝長原，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌部分，被告否認之，辯稱伊有提供愷他命給謝長原施用，但並無對價等語。經查，證人謝長固於警詢時陳稱被告在六月中旬有販賣愷他命予伊等情，惟於本署訊問時結稱，已忘記被告係那一天賣伊愷他命等語，有本署訊問筆錄在卷可稽，所述被告販賣愷他命之情節不無瑕疪，尚難僅憑單一證人之陳述，遽認被告有販賣愷他命之事實，被告犯嫌仍有不足，惟此部分如果成立犯罪，與上揭已聲請簡易判決處刑部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國102年12月25日
檢察官林修平