裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第200號刑事判決
裁判日期：民國103年06月25日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第200號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告郭天福上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服中華民國103年2月13日本院103年度簡字第561號所為之第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3057
8號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
郭天福明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。
事實
一、郭天福明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下及所屬單位仍以舊制稱之）所公告之第三級管制藥品，目前除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，乃屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年6月13日至同年月15日間之某日，在其斯時位於新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號住處內，無償轉讓重量不詳之偽藥即第三級毒品愷他命1包予 謝長 原施用。嗣於102年8月5日晚間8時55分許，為警在新北市○○區○○○路○○○號前查獲 謝長原 ，經謝長原供述而循線查獲上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查本案以下所引各項證據，均未據檢察官及被告郭天福於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，且證人謝長原於偵查中之證述係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後具結所為，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告迭於偵查中及本院審理時供承不諱，核與證人謝長原於警詢及偵查中證述情節大致相符，而謝長原確有施用愷他命之習慣一節，亦據其另案於102年8月6日為警查獲後採尿送檢確認無訛，此有本院102年度易緝字第65號刑事判決1件附卷可憑，足認被告自白確與事實相符，堪值採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。查證人謝長原於警詢時證述其均係將愷他命磨成粉後摻入香菸內吸食等語，足見被告轉讓予謝長原施用之愷他命並非注射液形態，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按：如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（按：即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（按：即3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至被告雖於偵查及審判中均自白之犯行，但藥事法關於轉讓偽藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度臺上字第4426號判決意旨參照），併予敘明。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟愷他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，乃屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，故被告轉讓愷他命之犯行，毒品危害防制條例第8條第3項及藥事法第83條第1項，同有處罰之規定，惟因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，是原審認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，即有未合，檢察官執此指摘原審適用法條有誤而提起上訴，為有理由，應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。爰審酌被告無視國家禁絕毒品及偽藥之政策，無償轉讓愷他命予謝長原施用，所為助長毒品及偽藥之流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害他人身心健康及國人用藥安全，實非可取，兼衡其轉讓偽藥即第三級毒品之數量非鉅、對象亦僅一人，暨其智識程度（國中肄業）、犯罪動機、目的、手段以及犯罪後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至扣案之愷他命1包（淨重0.31公克），則係為警查扣謝長原所持有之物，此有新北市政府警察局三重分局大有派出所扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份附卷可稽，且證人謝長原於警詢時陳稱： 上開愷 他命係伊於102年8月3日晚間10時30分許，在臺北市○○○路上之酒店內，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 小游 」之成年男子，以新臺幣400元所購得等語明確，足見前揭扣案之愷他命，並非由被告於前述時間轉讓予謝長原，自無從逕在本案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。
中華民國103年6月25日
刑事第二十一庭審判長法官王瑜玲
法官錢衍蓁法官魏俊明以上正本證明與原本無異。
對本判決不得上訴。
書記官王春森中華民國103年6月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。