裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年重上更(四)字第82號刑事判決
裁判日期：民國93年01月20日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度重上更（四）字第八二號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 林樹根
連立堅 蔡晉 祐右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第七八三號中華民國八十七年八月廿五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第三三六五號），提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權叁年。
共同所得財物新台幣陸萬柒仟伍佰元應與 李文甲 、 楊敏賢 連帶追繳，並發還 高雄市 選擧委員會，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產抵償之。
事實
一、乙○○係高雄市選舉委員會（下稱 高市 選委會 ）行政室主任，綜理該會物品查估、招標、採購等行政事務，係依據法令從事公務之人員，緣該會第一組組員李文甲（負責選務用品之簽購、分發及保管，業經原審另案判處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年及有期徒刑一年，定執行刑為三年十月，褫奪公權三年確定在案），於民國八十五年間一月間，負責辦理中華民國第九任總統、副總統及第三屆國民大會代表選舉（下稱本次選舉）選務用品採購，得知選務用品之布幕（圈票遮屏用），因八十四年立法委員及高雄市議員選舉之後，該會尚有存貨及舊品等情而告知乙○○，其二人竟為利用職務機會，詐取本次選舉之選務經費，而與「立侑文具印刷有限公司」負責人楊敏賢（業經本院另案判處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年，並經上訴最高法院駁回上訴確定），共同基於意圖為自己不法之所有及行使公務員登載不實職務公文書等犯意聯絡，暨行使業務上登載不實事項文書、行使明知不實事項而使公務員登載於職務上所掌公文書等概括犯意聯絡，推由李文甲於八十五年一月二十六日，以虛報選務用品布幕欠缺為由，登載於職務上所掌之簽呈公文書，持以行使而由不知情該會主管核准後，由行政室負責辦理採購布幕五百套，由楊敏賢負責向 豪成 企業行取得願提供布幕之統一發票以供報銷之同意後，由楊敏賢於同年三月一日將已蓋妥店章之豪成企業行、高鑫有限公司、大屯企業行三家行號空白估價單，於此等業務文書上自行或委由不詳姓名人登載不實之估價金額（豪成企業行估價單記載單價一百三十五元新台幣（下同）、高鑫有限公司估價單記載單價一百四十五元、大屯企業行估價單記載單價一百五十元），提出於高雄市選委會而行使，使不知情之該會行政室承辦公務員 鄧鳳凰 ，於八十五年三月一日，將此不實事項「辦理招商比價（誤繕為估價）結果，以豪成企業行六七五００元為最低價）」登載於職務所掌之購辦物品簽辦箋（即比價紀錄）公文書，復利用鄧鳳凰持以行使而由不知情該會主管批可。八十五年三月四日，楊敏賢與乙○○則以該會資料室（起訴書誤載為值日室）內不詳數目之存貨布幕，放置該會三樓走廊佯作已向李文甲辦理交貨（未作成點交驗收記錄），再由李文甲將原庫存之布幕發放高雄市各區公所後，即向鄧鳳凰表示豪成企業行已如期交貨，致鄧鳳凰信以為真。八十五年三月十二日，乙○○、李文甲、楊敏賢仍承前行使業務上登載不實事項文書及行使明知不實事項而使公務員登載於職務上所掌公文書等概括犯意，推由楊敏賢填載以豪成企業行名義之業務登載不實內容之面額六萬七千五百元統一發票，交付鄧鳳凰而行使，使不知情鄧鳳凰經手製作職務所掌之本次選舉業務費之請款粘貼憑證用紙（即以黏貼上述不實內容之方式發票為登載）之公文書，李文甲、乙○○則各於憑證用紙上之「驗收或證明」、「主辦單位主管」欄用印，復利用不知情鄧鳳凰持以行使，由不知情該會之會計單位及主管核准，使高市選委會陷於錯誤，交由不知情之國庫支付機關將上開費用，於八十五年三月十九日，以國庫支票寄達豪成企業行，再由豪成企業行領得該款，並扣除楊敏賢先前積欠該商行之部分貨款後交付楊敏賢其餘現款，共計詐取本次選舉之選務費用六萬七千五百元，足以生損害於高市選委會對於選務費用核發之甲確性。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認前揭共同利用職務機會詐取財物等犯行，辯稱：伊僅於職務上審核文件，不負責選務用品布幕之採購、分發及保管，李文甲簽購物品均由承辦人員去辦，不可能知悉八十四年立法委員及高雄市議員選舉後留有布幕之存貨，自無與李文甲共謀以布幕存貨抵充新購布幕而詐領選務費用；又伊與李文甲並無隸屬關係，李文甲於職務上不受伊指揮監督，自不可能受伊指使而為不法行為，且楊敏賢承作布幕採購，係李文甲之推薦；另值日室經常有人出入，並未放置布幕，嗣後伊亦未與楊敏賢、李文甲至ＫＴＶ店宴飲，伊僅於八十六年一月間，應勞工局同事 朱永山 之邀前往豪門大亨ＫＴＶ消費，且由伊付款請客；本件實係李文甲於其被起訴後之八十六年十月二十七日，偕同楊敏賢到伊住處，要求伊引導其等至彰化購買布幕充抵，冀求脫免刑責，為伊所拒，因此挾怨報復，且圖利用自白減刑而對伊為之不實指控云云。惟查：
㈠、另案被告李文甲於高雄市調查處、偵查中均供稱：「八十五年初採購前述布幕時，楊敏賢向乙○○要求承做，蔡主任（ 茂生 ）向我表示，應該讓楊敏賢多承做，因此我就向鄧鳳凰表示，蔡主任要將布幕交給楊敏賢承做，因此鄧鳳凰即要求楊敏賢拿三家估算單來比價」（見偵卷第十五頁、他卷第三二頁），復有李文甲於八十五年一月二十六日簽購選務用品布幕之簽呈影本在卷（見原審卷第五九至六十頁），又另案被告楊敏賢亦於偵查中供述：「我與乙○○商量，經其同意挪用五百支布幕存貨」（見他卷第十四頁），又楊敏賢八十五年八月七日書立之自白書亦載明「經本人私下與乙○○主任商量，蔡主任告知同意使用存放值日室約五百多支布幕」（見偵卷第十頁）等語明確。
㈡、另案被告楊敏賢為本次選舉布幕用品承作，乃向豪成企業行取得願提供布幕統一發票以供報銷之同意後，於同年三月一日將已蓋妥店章之豪成企業行、高鑫有限公司、大屯企業行三家行號空白估價單，自行或委由不詳姓名人登載前述估價金額，交由高市選委會承辦公務員鄧鳳凰比價之事實，業据被告楊敏賢供承（見偵卷第二七頁反面至二八頁），核與證人鄧鳳凰、 沈應恩 （豪成企業行負責人）、 吳朝慶 （高鑫有限公司負責人）於高雄市調查處所陳情節相符（見偵卷第五四至五五頁；調查局影印卷第三頁反面、第七頁反面），並有統一發票、購辦物品簽辦箋（即比價紀錄）、估價單三紙（見本院更三㈡卷第五九至六三頁），足見楊敏賢取得廠商估價單及發票，目的是要向高市選委會詐領布幕經費，並非實際有何承作布幕之事實。
㈢、另案被告楊敏賢以豪成企業行估價單比價取得布幕承作後，並未實際出貨，亦無經驗收程序之事實，業據李文甲於八十七年一月九日高雄市調查處、偵查中供稱：「楊敏賢並未交付五百組布幕；八十五年甲副總統選舉前發給各區公所之布幕四百組左右都是存貨」（見偵卷第十三、十四頁；他卷第三二頁），雖李文甲前於八十五年九月十一日高雄市調查處訊問時，曾供「布幕有交貨，是其妻舅 黃榮基 及另一不詳姓名男子送到高雄選委會」云云，然李文甲於其所涉犯前案原審中迭稱「其小舅子並未未承製布幕，伊亦未為點收」等語明確（見原審訴三三五八號影印卷第二十頁反面、第二十五頁反面），又李文甲係認被告為共犯，竟未遭起訴判決而心有未甘，因而全盤供出案情，並不違反經驗法則，被告更難執此即謂李文甲上開自白及不利於被告之供述係不實。又楊敏賢於八十五年八月六日高雄市調查處、偵查中供稱：「布幕是李文甲告訴我，高雄市選委會尚有存貨而不必送貨」（見偵卷第二八頁反面、他卷第四十頁反面），復有楊敏賢於其妻 鄭素珠 與 王漢同 之妻於八十五年二月二十八日之對話中曾插話表示：布幕是以前做起來的（見偵卷第五一頁反面）等情可參，則楊敏賢於本院前審改稱「伊只是介紹李文甲親戚製作布幕，伊有將請領貨款交給實際製作者黃先生（指李文甲之小舅子黃榮基，已死亡）四萬多元」云云，係事後迥護被告之詞，堪認豪成企業行自始並未實際承作布幕，其未交貨而係以高雄市選委會之存貨抵充，其為配合被告李文甲核銷選舉布幕經費，而由豪成企業行開立不實發票以請款，此外，李文甲早在八十五年二月廿四日高市選一字第七八九號函擬稿中即確定通知各區公所於八十五年三月四日前來領布幕等情（見本更二卷第九三頁），而楊敏賢係在八十五年二月廿七日始向豪成企業行索取估價單，並於三月一日交付鄧鳳凰以供比價，足見本件採購案比價前，即已確定由楊敏賢承作並以舊布幕抵充之情，而鄧鳳凰亦於高雄市調查處即偵查中均已陳明「八十五年九月十一日，伊有看到二名男子來辦公室告知布幕已送達，係配合同事之說詞，所為不實之陳述」等情（見偵卷第十九頁反面，他卷第三三頁反面）。
㈣、李文甲將原庫存之布幕發放各區公所後，即向鄧鳳凰表示豪成企業行已如期繳交高市選委會承製布幕之事實，業据證人鄧鳳凰供明在卷，又高市選委會將國庫支票六萬七千五百元寄達豪成企業行，豪成企業行領得後扣除楊敏賢先前所積欠之貨款後，其中部分二萬餘元交付楊敏賢之事實，亦据被告楊敏賢供承在卷，復有該國庫支票、付款憑單等件在卷可按。
㈤、關於上開布幕實係楊敏賢未交貨，被告確屬知情之事實，業據：
１、楊敏賢經被告同意而挪用五百支布幕一節，已如前述，復有楊敏賢前述自白書足佐。雖楊敏賢於本院前審另稱「伊於八十五年八月七日寫給高雄市調查處之自白書，是李文甲把其事先寫好的自白書叫伊抄寫，再由李文甲寄給高雄市調查處」云云，惟楊敏賢於高雄市調查處應訊時已供稱：「我寫這份自白書只是不願意再被貴處人員通知前來製作調查筆錄」等語（見偵卷第八頁），其於檢察官偵訊時更坦稱：「八十五年八月七日自白書是我所寫，並寄給市調處，不是市調處強迫我寫自白書」等語（見他卷第四十頁甲、反面），再參以楊敏賢係於八十五年八月六日在高雄市調查處應訊自承未交付布幕，經與被告、李文甲、鄧鳳凰商討以後彼等供詞如何配合一致，乃決定編造說布幕有交付後，楊敏賢旋於翌日即向高雄市調查處寄出該內載坦承其有按規定全部進貨並交由採購人員辦理之自白書以觀，楊敏賢嗣於本院前審所為前開證詞，難認真實可採。
２、李文甲於高雄市調查處、偵查中均供稱：「因楊敏賢無法在八十五年三月一日前交貨，乙○○主任指示我先以存備布幕發給各區公所；我因為乙○○請託關說下，在驗收單上蓋章，完成驗收手續，總共金額新台幣六萬七千五百元」（見偵卷第十三頁反面、第十四頁反面、他卷第三二頁反面），復參以證人鄧鳳凰證稱：「李文甲主動向我表示他有親戚可承製；在行政室主任乙○○同意下允諾協助」等語（見偵卷第十八頁），再參以楊敏賢於領得本件布幕之貨款六萬七千五百元後，被告及李文甲均主動要求其請吃飯等情，亦經楊敏賢、李文甲供證無誤（見他卷第十二、三三頁；偵卷第三九頁）。則苟非被告因知悉值日室內尚有庫存布幕，並設法使楊敏賢取得以充抵交貨俾詐取貨款，楊敏賢焉肯付帳請客？況被告與楊敏賢私交不錯，有如前述，且楊敏賢、李文甲果欲達成上開目的，亦有待被告之協助，自須將實情告之被告，故被告雖未負責保管布幕存貨，亦與李文甲並無直接隸屬關係，但仍無礙被告與李文甲、楊敏賢等人共謀詐取前開選務費用之犯意成立。雖被告自承「曾在立委選舉後（約於八十五年二至四月間）與李文甲及其朋友一起去ＫＴＶ店消費，楊敏賢有無去並不清楚」等語，然被告與楊敏賢自七十七年起即互相認識之事實，業據被告、李文甲、楊敏賢供承一致，且乙○○至高市選委會後，立侑文具公司是透過高市選委會行政室主任乙○○才得以承攬製造選務用品，已有四、五年等情，業据李文甲、鄭素珠供陳在卷（八十七年一月九日調查筆錄、偵訊筆錄），則被告與楊敏賢甚為熟識，豈有對當時與李文甲在ＫＴＶ店消費，楊敏賢究有無參加竟不知情之理？故楊敏賢事後改稱「是請乙○○、李文甲在路邊攤吃飯，並非在ＫＴＶ店消費」云云，委無可採。又被告、李文甲、楊敏賢在高雄市○○路之豪門大亨ＫＴＶ店消費多次，每個月約有一次，每次約五千元，均由楊敏賢付款之事實，亦據楊敏賢及其配偶鄭素珠供述在卷（見他字卷八十七年一月九日、八十七年一月十二日偵訊筆錄），被告空言否認曾與楊敏賢、李文甲在ＫＴＶ店宴飲，亦無可採。至於前開監譯報告中 吳秀玲 與鄭素珠對話之監聽時間雖載「八十六」年二月廿七日至同年二月廿八日（偵卷第七十五頁），惟楊敏賢經高雄市調查處調查員現場播放錄音供辨識，有該日調查筆錄及鄭素珠其餘電話錄音譯文可稽，故上開監譯報告所載監聽時間「八十六年」，顯係「八十五年」之誤。
㈥、被告因李文甲被發覺其於本案核發之布幕以舊布幕抵充，經開始調查其與楊敏賢不法事証後，為避免刑責上身，竟於八十五年八月間某日夥同楊敏賢、李文甲及其所屬鄧鳳凰在高市選委會主任委員室共謀於日後調查時，供述如何一致等情，亦据李文甲供承在卷（見偵卷第十三頁反面），並有其書具之自白信一份（見他卷第二至四頁）在卷。又證人鄧鳳凰於八十七年一月九日在高雄市調查處陳稱：「在楊敏賢接受貴處約談後（詳細日期已忘記）曾到市選委會找李文甲，並同時找乙○○主任及我共四人前至主委辦公室內，談起如何因應調查單位日後向李文
甲、乙○○及我查證時能有一致的說辭，以免背負刑事責任。我們四人商談時有市選委會駕駛 謝明清 在場作陪泡茶。主任乙○○當場曾表示，事情已到這種地步，最重要的是大家針對布幕採購送貨乙事應有一致的共識及供詞，才可以推卸責任」等語（見偵卷第二十頁），嗣其偵查亦證稱：「楊敏賢在接受市調處訊問後我們曾一起討論如何回答市調處及檢察官之訊問，當時乙○○表示大家的講法要一致，把問題解開，才不會有刑責」等語（見他卷第三三頁反面），另楊敏賢於李文甲提出上開陳述自白書前之八十五年八月六日高雄市調查處調查時，原已證稱：「布幕是李文甲告訴我，高雄市選委會尚有存貨而不必送貨」（見偵卷第二十八頁），但其旋於翌日即向高雄市調查處提出自白書表示：「有關本人涉及高雄市選舉委員會物品案，本人有按規定全部進貨，交由採購人員辦理」（見偵卷第十頁）。且證人鄧鳳凰於八十五年九月十一日在高雄市調查處訊問時，也證稱：「二月下旬某日（詳細日期已忘記）有二位男性（姓名不詳）到我辦公室告訴我布幕送來了，當時因為我很忙並未去看貨，直接囑該二名男子將布幕交給承辦人李文甲」（見偵卷第五五頁），嗣於八十六年五月二十七日偵查時，楊敏賢並改稱：「（有交付布幕，我請製作布幕之廠商直接送過去」（見他卷第十一頁），而證人鄧鳳凰亦證稱：「（該批布幕何時送到？）有的，在二月下旬送到我辦公室，我請他交給承辦人員，當時是由二位工人送來的」等語。另於同日偵查時，被告雖供稱：「（八十五年二月間楊敏賢是否有送五百組布幕？）我當時不在，所以沒有看到」云云，但其亦坦稱：「（你事後有無問楊敏賢八十五年二月間是否有送布幕？）調查單位訊問後，我好像有問過」、「（他如何表示？）他表示他是派人送去的，但我有看到李文甲在選委會發放布幕給各區公所」等語（見他卷第十、十一頁），是被告與鄧鳳凰、楊敏賢上開供述，關於「楊敏賢有交付布幕予高市選委會」，均相一致，足見李文甲所述其與被告、鄧鳳凰、楊敏賢曾謀議要彼此配合使說法一致一節，應屬有據足信。故被告如未與楊敏賢、李文甲等人，事先有共犯聯絡，其何須於楊敏賢被約談後即指示其等如何脫罪？至於證人謝明清（該會司機）於本院雖證述「未見過被告與李文甲、楊敏賢、鄧鳳凰等四人一齊泡茶，亦未聽聞乙○○有說要說法一致」等語（見本院更四卷第一一九頁），然其亦證述「我們司機不會去注意這些事情（即乙○○與人談話內容）」，復參以證人出庭作證時間，已距楊敏賢接受約談後之時間，相隔約七年，證人謝明清證詞之記憶可靠性自為薄弱，無從據其證言與鄧鳳凰前開證詞內容有所出入，遽認鄧鳳凰前開陳述為不可信。
㈦、被告雖辯：「李文甲於案發後至伊家中，求伊幫助向廠商購買布幕及求廠商幫其作偽證，但遭伊嚴詞拒絕，其因而懷恨在心，才於八十六年十一月十五日以陳述自白書向檢察官誣陷伊涉案」云云，然李文甲於八十六年十一月十五日向檢察官所提出之陳述自白書，其主要內容為：「‧‧‧廠商楊敏賢是蔡主任茂生於勞工局時好朋友，自蔡主任調至選委會總務主任（行政室）開始，每次辦理選舉（含平時採購文具用物）投開票所應用物品（包括八十五年總統選舉用布幕）全叫楊敏賢承作，當初蔡主任與楊敏賢如何商議，我當時並不知情，可是蔡主任私下告訴我，如果楊敏賢來不及交貨，就先使用資料室存備布幕分發，以後我（蔡）再與楊敏賢處理，‧‧‧於是三月初要分發給各區公所物品前，我曾告訴楊敏賢，這樣不必急進貨，選委會裡有貨‧‧‧。又日後調查單位在調查，蔡主任叫我、鄧鳳凰、廠商楊敏賢等看要怎麼講配合一致，恰巧我小舅子死亡，於是三個人編造不實之說有進貨乙事，但確實楊敏賢沒有進貨給鄧小姐，至目前蔡主任也沒有也不敢督促廠商進貨。至於ＫＴＶ確是蔡主任與楊敏賢打電話找我去，而且有一次蔡主任還讓ＫＴＶ一位吳姓女經理（ 楊敏賢友 ）打電話向楊太太訴怨。以上事實之經過如不是蔡主任之意思，單憑被告一小組員實無能耐‧‧‧」等語（見他字卷第二至四頁）。而參以被告與楊敏賢熟識多年，平常互有交往等情（已如前述），於八十五年八月六日楊敏賢經高雄市調查處調查後，被告確有與李文甲、鄧鳳凰、楊敏賢談及以後供詞如何配合一致，及其等事後同去ＫＴＶ消費等情，亦如前述，可知李文甲於八十六年十一月十五日向檢察官所提出之陳述自白書，其內容並無不實，被告所辯該自白書乃李文甲用以誣陷報復云云，自非足取。雖被告另舉其子 蔡名峰 到庭附和其說，惟本次選舉用品之布幕採購申請係李文甲之職權，而實際尋找承製之廠商係證人鄧鳳凰之職權，鄧鳳凰向廠商購得布幕後，仍須由李文甲對布幕之數量、品質等予以驗收，廠商始能請款，此項採購程序且已行之有年，則李文甲焉有不知何人可承製布幕，而須求助被告之可能？至於被告於本院前審所傳喚證人 吳結才 ，以證明李文甲曾要求被告介紹彰化從事製作布幕之廠商，以便購買布幕充抵，但為被告拒絕云云，因證人吳結才已到庭證稱：「沒見過也不認識李文甲，李文甲亦不曾與其聯絡有關做布幕之事」（見本院更一卷第一七八頁），是吳結才之證述亦不足為對被告有利之證據。
㈧、系爭布幕於高市選委會之置放地點，公訴人雖認係該會值日室之處，惟該會值日室內放置一張單人床，供值夜人員過夜，另一張單人床堆放雜物，布幕並未放置在值日室之事實，業據證人即該會秘書 周伯爵 、副總幹事 吳榮泮 到庭證述，又投
開票所用品之保管係另案被告李文甲之職權，已如前述，而該存貨布幕係由李文甲放置在資料室內，且八十五年三月四日所發放予各區公所之布幕，係自該會資料室取出放在三樓走廊等情，業據李文甲於前開自白書內敘明，其於本院前審調查時亦稱：「布幕所放位置之門上是掛值日室，但門一進入就是放布幕的地方再由裡面門進去就是以前的值日室，但值日人員都會在資料室值日，布幕就是放在資料室的地方，也就是值日室的門一進去的位置；值日室門一進入就是資料室，布幕就是放在那」等語（見本院上訴卷第五九頁反面），又證人 方聰士 於本院前審亦證稱：「李文甲最清楚物品數量及保管擺放位置」（見本院上訴卷第七九頁），是本件布幕置放地點應係資料室自明。雖被告及辯護人迭次均陳「該布幕附有鐵架，以其體積而言，資料室不可能存放得下」，並提出該處相片為辯，然查：
１、高市選委會於本次選舉之現址業已搬遷，昔日資料室現況都已變更之事實，已據被告供明在卷（見本院更四卷第一二三頁），則本院此次更審之調查方法已無現場勘查之必要，合先敘明。
２、被告雖舉證人 陳秀慧 、 黃榮華 於本院前審證稱「八十五年總統、副總統選舉之前清掃資料室，並沒有見到有布幕，也沒搬過」云云（見本院更一卷第八八、八九、一五一頁），然此僅屬證人關於其個人清掃所見，且證人僅負責清掃工作，又未接觸選舉布幕用品之保管，豈會格外留意其所清掃之室內有無放置何物，是此部份證詞，尚難佐為對被告有利之認定。
３、該會資料室內確有一、二個以前使用之布幕，業經證人吳榮泮於原審證述（見原審卷第九八頁反面），證人方聰士於本院前審亦證稱「資料室內有很多長櫃」等語（見本院上訴卷第八０頁），足見該存貨布幕應係存放在資料室無訛。雖證人吳榮泮於本院前審又稱：「四、五百組布幕加上鐵條，可能就沒有辦法放在長櫃底下」，另證人方聰士所證前情未考慮布幕有加鐵條等情，然渠等既未負責保管布幕用品，則關於如何放置數百組附有鐵條之布幕，自不較李文甲來得熟悉，亦無從僅以該會其他行政人員對於資料室內空間之主觀認知，遽為該處放不下布幕存貨之推論。
㈨、證人鄧鳳凰於本院前審雖經被告聲請傳訊到庭證述：「李文甲向其表示可否向其親戚購買，經向其被告請示後，李文甲表示會請楊敏賢來估價；不是蔡主任說要楊敏賢做」云云，然此等證詞既與其前開證詞不符，而鄧鳳凰前開證詞合於事實（已如前述），則其於本院前審證言，顯有迴護被告之情，不足採信。另被告於本院前審曾聲請傳訊證人朱永山，欲證明「八十六年一月間，被告及李文甲、楊敏賢曾偕同至豪門ＫＴＶ店消費，並非廠商楊敏賢所宴請」云云，然因朱永山已以信函表示對本案並不知悉（見本院更一卷第一四六頁），且縱令屬實，但與被告是否另接受楊敏賢宴請，並無必然之關係，已無再予傳訊之必要，附此敘明。
㈩、公訴人雖認鄭素珠亦係本案共犯一節，然觀諸被告於八十五年二月二十八日與豪成企業行之電話錄音，據卷附之譯文內容所示，僅證明鄭素珠有意要豪成企業行開一張發票，然此發票可能為「電池」發票或「日光燈」發票，無從推定係指本案之「布幕」發票；至於鄭素珠與王漢同之妻間電話錄音，雖有談及「開立高市選委會的布幕發票」等語，但本案布幕既由豪成企業行比價得標，則將來請款自以豪成企業行發票為之，鄭素珠縱有向其他廠商打聽開立發票之事，亦與犯行無關，鄭素珠既未參與估價單之取得、制作或豪成企業行統一發票之取得等行為，徒以卷存相關事證，尚難認有與被告成立共犯之事實，此外，鄭素珠被訴共犯部分，亦經本院另案判決無罪確定在案，附此敘明。
、綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前揭利用職務機會詐取財物等犯行，均堪認定。
二、查被告與另案被告李文甲於本次選舉，係各擔任綜理該會物品查估、招標、採購、選務用品之簽購、分發及保管等職務，此有選舉工作人員名冊及職掌表在卷（見原審卷第二九至三二頁），係依據法令從事公務之人，核被告利用職務上之機會，推由李文甲登載不實選務用品布幕數量於簽呈而行使簽准，推由楊敏賢提出內容登載不實之估價單、統一發票等業務文書而行使，利用不知情鄧鳳凰將此不實事項登載於職務所掌比價紀錄、請款憑證等公文書，復利用鄧鳳凰持以行使，而向高雄市選委會詐領選務經費得逞所為，係犯修甲前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪（按此條款於被告行為後之八十五年十月二十三日修甲公布，修甲前係處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金；修甲後則處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金。比較新舊法規定，以舊法法定刑為輕，對行為人有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊法處斷）、刑法第二百十六條、第二百十四條行使公務員登載不實於職務公文書罪，刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，刑刑法第二百十六條、第二百十三條行使明知不實事項而使公務員登載於職務上所掌公文書罪。前開登載不實之低度行為，均為行使之高度行為吸收，不另論擬（其利用不知情之鄧鳳凰為前揭行使業務上登載不實文書罪及行使明知不實事項而使公務員登載於職務上所掌公文書罪，均屬間接甲犯）。被告與李文甲、楊敏賢間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同甲犯（公訴人認鄭素珠亦屬共同甲犯，如前所述，尚有未洽）。前揭行使業務上登載不實文書罪及行使明知不實事項而使公務員登載於職務上所掌公文書罪之多次犯行間，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應論以連續犯。被告所犯上開等罪間，有方法與結果之牽連關係，應從一重之修甲前貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪處斷，又前揭行使等罪雖未據起訴，惟與起訴之前揭詐取財物部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審理。又查被告與李文甲、楊敏賢共同詐取財物金額僅六萬七千五百元，且此款係由楊敏賢取得或供其抵帳，並參酌共犯楊敏賢部分，亦依刑法第五十九條酌減其刑而判決確定，基於衡平之原則，足認被告所涉犯情狀尚可憫恕，如處以法定最輕本刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查：
㈠、被告所犯前揭等罪，已如前述，原判決漏未論就前揭行使等罪及未審酌合於刑法第五十九條減刑情形，尚有未洽。
㈡、被告所犯本案與另案被告鄭素珠間，尚不成立共同甲犯，已如前述，原判決併論為共犯，亦有未合。
四、被告上訴意旨否認犯罪雖不足取，但原判決既有可議之處，仍無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其共同詐取之金額不多，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權三年。被告與共犯楊敏賢之共同犯罪所得六萬七千五百元，應依法宣告追繳，並發還被害人高雄市選舉委員會；如全部或一部無法追繳時，以被告及李文甲、楊敏賢之財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十三日修甲前貪污治罪條例第二條、第五條第一項第二款、第十六條、第九條，刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第二百十四條、第二百十五條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國九十三年一月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭審判長法官王憲義
法官謝靜雯法官張意聰右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張文斌中華民國九十三年一月二十日附錄本判決論罪科刑法條：
八十五年十月二十三日修甲前貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。