最高法院95年度台上字第1457號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第1457號刑事判決

裁判日期：民國95年03月23日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十五年度台上字第一四五七號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
號之1上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年六月十五日第二審更審判決（九十三年度重上更㈤字第五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第三三六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、共犯李文正、楊敏賢之自白書，係在民國八十五年、八十六年間自行書妥郵寄予法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）或提出交予檢察官，亦即均在刑事訴訟法九十二年修正前所為，且係出於其等自由意志，應有證據能力，且依九十二年修正之刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其證據能力亦不受影響。另證人 鄧鳳凰 於市調處及偵查中已證陳被告甲○○有參與本件犯行及串證。楊敏賢原於市調處坦稱其於八十五年三月間以豪成企業行名義向高雄市選舉委員會（下稱高市選委會）所承製之布幕，因李文正告知高市選委會尚有存貨，要其不用送貨。但其旋於翌日即向市調處寄送自白書，表示其有按規定全部交貨。嗣其於偵查時並改稱有交付布幕。鄧鳳凰於市調處詢問及檢察官偵查時亦陳稱確有兩名男子曾於八十五年二月下旬將布幕送到其辦公室，其乃囑咐該兩名男子將布幕交予李文正。另被告雖供稱其未看見楊敏賢送來布幕，但亦坦陳其於市調處調查後曾詢問楊敏賢此事，楊敏賢即表示有派人送交布幕，其亦看過李文正發放布幕。綜上各情，足見李文正於自白書上載述其與被告、鄧鳳凰、楊敏賢曾謀議要彼此配合，使說法一致乙節，並非無據。又李文正之自白書內所載：楊敏賢係被告於勞工局服務時所認識之好友，且自被告調至高市選委會擔任總務主任（行政室）開始，該會每次辦理選舉時，各投開票所需用之物品全部請楊敏賢承作，且被告、楊敏賢曾打電話邀請其至ＫＴＶ店飲宴，因被告喝酒時煩人，該ＫＴＶ店之女經理為此還曾向楊敏賢之太太訴怨等情，亦與被告、楊敏賢於市調處供述之情形大致相符，益證李文正自白書之內容並無不實。再楊敏賢嗣雖改稱其自白書係李文正事先書就而要其抄寫，並由李文正郵寄予市調處，惟此與其於市調處及偵查中所稱該自白書係其自行書寫者不符，楊敏賢事後翻異之詞顯難採信。李文正、楊敏賢之自白書均應認係於有可信之特別情況下所製作之文書，依修正後刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，亦均應認有證據能力，原判決卻謂上開自白書俱無證據能力，自屬違法。㈡、李文正、楊敏賢均另經判刑確定，該項判決取捨證據及論罪科刑之理由，自應予援用，乃原判決竟認被告犯罪不能證明，即與李文正、楊敏賢另案經判刑確定之判決理由不符，亦難認為適法云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告係高市選委會行政室主任，為依據法令從事公務之人員，於八十五年二月間，明知中華民國第九任總統、副總統及第三屆國民大會代表選舉期間，高市選委會選務用品之圈票遮屏用布幕，因八十四年立法委員及高雄市議員選舉之後，該會尚有存貨及舊品，竟與負責本次選舉驗收、發放選務用品等工作之高市選委會第一組組員李文正、立侑文具印刷有限公司負責人楊敏賢及經判決無罪確定之楊敏賢配偶 鄭素珠 ，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由楊敏賢、鄭素珠分別於八十五年二月二十七日、二十八日以電話向豪成企業行等商號洽詢是否願意提供布幕發票以供報銷，經豪成企業行同意後，楊敏賢則於同年三月一日提供其所偽造之豪成企業行、高鑫有限公司、大屯企業行三家行號之不實估價單後，再由被告授意其所屬不知情之該會行政室承辦公務員鄧鳳凰，以形式上比價方式先簽核報准向豪成企業行以每組新台幣（下同）一百三十五元，購買布幕五百組，總價款六萬七千五百元，並議價成交，楊敏賢交貨當日，為避人耳目，經被告授意及李文正同意下，遣不詳姓名男子二人將該會值日室內不詳數目之布幕存貨，放置於該會三樓走廊，佯作已向李文正辦理交貨，再由李文正將原庫存之布幕發放予高雄市各區公所後，即向鄧鳳凰表示豪成企業行已如期交貨，致鄧鳳凰信以為真，遂於八十五年三月間依程序製作選舉業務費用粘貼憑證，交由該會會計單位將上開費用以國庫支票寄送予豪成企業行，豪成企業行於領得該款並扣除楊敏賢先前積欠該商行之部分貨款後，由楊敏賢取回其中二萬餘元現款，共計詐取不法利益六萬七千五百元，因認被告涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。惟經審理結果，以被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對刑事確定判決如何祇就該案被告所認定之事實及判斷內容有其既判力，對另案審理之其他被告並無拘束力，故刑事法院另案審理共犯時，如何仍應依法調查有關之犯罪證據，就其所得心證而為判斷，不得以其他共犯刑事確定判決所為之證據判斷及事實認定，遽採為其判決之基礎，即令調查證據結果，為相異之判斷，如何仍非法所不許；李文正、楊敏賢之自白書又如何因與刑事訴訟法之規定不符，並無證據能力，亦均已詳加敘明。上訴意旨㈡對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明，徒執陳詞，以原判決認被告犯罪不能證明，與共犯李文正、楊敏賢另案經判刑確定之判決理由不符，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：修正前刑事訴訟法第一百五十九條規定：「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」嗣於九十二年一月十四日修正並於同年九月一日施行之同法第一百五十九條第一項亦規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」故共犯所書立之自白書如係於偵查及審判機關以外之場所作成者，對其他共犯而言，與證人未曾親身到場陳述，僅提出書面以代陳述者無異，在未經調查其作成之任意性及自白內容之真實性以前，依上開規定即不得採為認定犯罪事實之證據。本件楊敏賢於八十五年八月七日書妥郵寄予市調處之自白書主要內容為：「有關本人涉及高雄市選舉委員會物品乙案，本人有按規定全部進貨，交由採購人員辦理。因布幕怕來不及選（送）達，經本人私下與甲○○主任商量，蔡主任告知同意使用存放值日室內約五百多支布幕，本人才般（搬）放帆布旁，以後再補足……」等語，另李文正於八十六年十一月十五日書就而提出予檢察官之自白書主要內容則為：「……廠商楊敏賢是蔡主任茂生於勞工局時好朋友，自蔡主任調至選委會總務主任（行政室）開始，每次辦理選舉（含平時採購文具用物）投開票所應用物品（包括八十五年總統選舉用布幕）全叫楊敏賢承作，當初蔡主任與楊敏賢如何商議，我當時並不知情，可是蔡主任私下告訴我，如果楊敏賢來不及交貨，就先使用資料室存備布幕分發，以後我（蔡）再與楊敏賢處理，……於是三月初要分發給各區公所物品前，我曾告訴楊敏賢，這樣不必急進貨，選委會裡面有貨……又日後調查單位在調查，蔡主任叫我、鄧鳳凰、廠商楊敏賢等看要怎麼講配合一致，恰巧我小舅子死亡，於是三個人編造不實之說有進貨乙事，但確實楊敏賢沒有進貨給鄧小姐，至目前蔡主任也沒有也不敢督促廠商進貨。至於ＫＴＶ確是蔡主任與楊敏賢打電話找我去，我才去，而且有一次蔡主任還讓ＫＴＶ一位吳姓女經理（楊敏賢友）打電話向楊太太訴怨。以上事實之經過如不是蔡主任之意思，單憑被告一小組員實無能耐……」等語。然原判決已依憑高市選委會第一組組長 方聰士 證陳李文正係該組組員，負責辦理選務用品之保管、發放等事宜，應最清楚選務用品之數量及擺放位置。高市選委會副總幹事 吳榮泮 亦證稱案發當時該會各組、室所用物品在選後皆由各組、室自行保管，且未建檔管理。吳榮泮、方聰士、 周伯爵 、 陳秀慧 、 黃榮華 、 石德元 又分別證述：高市選委會於本件發生當時係借用高雄市鹽埕區行政中心大樓三樓辦公，面積約僅七、八十坪，其內卻分由十個單位共同使用，每個辦公室空間不大，而本件採購之布幕屬舊型，每組布幕鐵框為ㄇ字型，鐵管直徑為二公分，橫軸部分長約七十公分，短軸部分長約十公分，若將四、五百組舊型布幕放在該會辦公室內，極易察覺，但其等卻僅曾在該會值日室、資料室之櫃子上見過擺放有一組布幕樣品，未曾見過該處放置有四、五百組之舊型布幕。方聰士另陳稱高市選委會若有庫存之布幕，可能會放置在由區公所管理之鹽埕區行政中心地下室，但如欲進入該地下室須向區公所借取鑰匙，該處並非任何人均可自由進出。再鄧鳳凰、楊敏賢復供證本件布幕係李文正拜託鄧鳳凰盼能交由其親戚承作，嗣該布幕由豪成企業行得標後，經李文正介紹即轉交由其小舅子 黃榮基 製作，故本件布幕嗣未交貨卻仍向高市選委會取得價金，其受益人應是李文正之親戚黃榮基，顯見本件布幕之採購實係李文正所策動。又雖被告不否認其於任職勞工局時即與楊敏賢認識，且其於擔任高市選委會行政室主任時係負責採購業務，然依卷附資料所載，被告於任職高市選委會期間並未將該會所有物品均交由楊敏賢承作。況楊敏賢復證述其於案發後曾陪同李文正夫妻前往被告住處，央請被告幫忙向廠商購買布幕，並請求廠商能作偽證，冀能替李文正脫罪，惟遭被告拒絕，李文正即揚言要讓被告好看，乃書就上述自白書。另鄧鳳凰於偵查時雖曾證陳楊敏賢在接受市調處詢問後，曾與其、被告、李文正一起討論如何應付市調處及檢察官之偵訊，被告當時並表示大家之供述須一致，才不會有刑責。李文正於市調處亦供陳於楊敏賢接受市調處調查後某日，其與被告、鄧鳳凰及高市選委會司機 謝明清 等人在高市選委會主任委員室泡茶時，楊敏賢曾進去向其等表示，他在市調處已承認未交貨，被告即表示其等在接受市調處調查時，說法應一致，並提出一套確定有交貨之說詞。然鄧鳳凰嗣已改稱其因事忙而未曾與李文正談論此事，被告在其接受市調處約談前亦未交代應如何回答。證人謝明清並陳述其未見過被告與李文正、楊敏賢、鄧鳳凰一起泡茶，亦未曾聽聞被告有敘及在市調處約談時說法要一致。楊敏賢復陳稱李文正在市調處調查後數日雖曾叫其去高市選委會，但屆時其等僅有短暫交談，其並未與被告、鄧鳳凰見面討論，亦未談及如何應付市調處調查。且衡情被告等人若要商討約談對策，豈會公然約在高市選委會之辦公處所內見面，復讓不相干之司機在場耳聞。況楊敏賢已證述其自白書所載內容係先由李文正製作，再交由其照抄。而被告與楊敏賢、李文正雖均供承其等曾去過ＫＴＶ店飲宴，然查無證據證明被告參加該項飲宴與本件採購布幕間有對價關係等理由，據以說明被告應無法知悉高市選委會尚有布幕庫存，亦無犯案動機，其復未約集鄧鳳凰等相關人員討論市調處約談對策及串證，且楊敏賢之自白書並非本於其自由意志所為，被告指李文正央求其幫忙遭拒，因懷恨而提出不實之自白書乙節，非不可採，楊敏賢、李文正之自白書內容所載被告參與本件犯行，應與事實不符。上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形，而如前述，上開自白書既均係楊敏賢、李文正於偵查及審判機關以外之場所所作成，自屬審判外之陳述，且其作成或非本於自由意志，或屬內容不實，復皆非於可信之特別情況下所製作，原判決因認上開自白書均無證據能力，於法核無違誤。上訴意旨㈠徒對原審捨棄不採，並已說明理由之事項，以自己主觀片面意見，漫加解說，據指原判決違法，亦難認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件檢察官上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年三月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二十九日
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