裁判字號：臺灣臺北地方法院92年建字第96號民事判決
裁判日期：民國93年01月15日
裁判案由：給付約違金
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度建字第九六號
原告工信工程股份有限公司（反訴被告）
法定代理人乙○○訴訟代理人秦玉坤律師被告昭邦國際股份有限公司（反訴原告）
法定代理人甲○○被告浩翰工程顧問有限公司法定代理人甲○○右二人訴訟代理人 張世興 律師
游雅鈴 律師右當事人間給付約違金事件，本院於民國九十三年一月九日辯論終結，判決如左：
主文
壹、原告之訴與假執行之聲請均駁回。
貳、訴訟費用由原告負擔。
叁、反訴原告之訴與假執行之聲請均駁回。
肆、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實
壹、原告方面：（本反訴合併辯論）
（壹）聲明：（第三五頁正反面）
一、本訴方面：⑴被告等連帶應給付原告新臺幣（下同）柒拾叁萬貳仟肆佰壹拾貳元，及自起訴
狀繕本送達之翌日（九十二年十月二十五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶第一項請求，原告願供現金或由合作金庫銀行股份有限公司發行可轉讓之等額定期存款存單，或由其出具等額保證書為擔保，請求准予宣告假執行。
訴訟標的：違約金給付請求權、保證債務清償請求權（第五頁背面）
二、反訴方面：⑴反訴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由反訴原告負擔。
⑶如受不利判決，願供現金或由合作金庫銀行股份有限公司發行可轉讓之等額定期存款存單，或由其出具等額保證書為擔保，請求免予假執行。
（貳）陳述：（見第三五至三八頁）
一、原告因承攬「彰化市○○○○道新建工程」趕工在即，先於民國（以下同）九十二年七月十八日與被告昭邦國際股份有限公司（下稱：昭邦公司）訂立「訂約承諾書」，約定「立承諾書人工信工程股份有限公司（以下簡稱甲方）為向昭邦國際股份有限公司（以下簡稱乙方）購買彰化市○○○○道新闢工程中國毛勒橋樑附件公司D-240型伸縮縫乙事，因趕工在即，但簽約手續需時作業，茲請乙方立即通知毛勒橋樑附件公司進行製造繪製及計算書等先前作業。雙方同意訂約內容要旨如下，並共同承諾即日起二十天內完成正式合約。」：
⑴合約總價及數量為84公尺×41,520=3,487,680（不含5%加值型營業稅），工資每公尺$2,520，材料費每公尺$39,000，合計41,520。
⑶付款辦法：1.材料進場60%。2.施工完成（每期依完成數量）40%。3.，每期請款保留款5%。以上均為現金票。
⑷領款日期：（略）⑸（略）
二、同年八月五日，原告與昭邦公司及連帶保證人浩翰工程顧問有限公司（下稱：浩翰公司）正式訂立工程合約（下稱：本件合約），以合約含稅總價三百六十六萬二千零六十四元，將「彰化市○○○○道新建工程之模組化橋面伸縮縫工程」（下稱：本件工程）分包予昭邦公司次承攬。就付款、變更規定如下：
第四條規定：「一、本工程無預付款。二、每月估驗計價一次，以估驗單申請
計價，經甲方（原告）核實並經業主同意估驗並付款後給付之。（材料進場計付六十％，施工完成（每期依完成數量）四十％），每次估驗給付該期經甲方認可完成工程數量之百分之九十五。餘五％保留款於九十二年十二月三十一日前退還，．．．。三、每月月底為付款日，付款時付與現金票。」。
第六條「工程變更」明定：「甲方（原告）對於本工程有隨時變更計畫之權，乙方（被告昭邦公司）不得異議」。
而昭邦公司亦於同日出具「履約進度具結書」聲明：「具結人（被告昭邦公司
）承包貴公司（原告）交辦之工程，具結人茲具結保證遵照下列規定完成本工程：一、開工期限：訂立工程合約之日起，七日內開工之。但貴公司另有規定開工日者，依其規定開工之。．．．。五、具結人有下列情形之一者，貴公司得不經催告逕行解除或終止本合約：（一）不於第一條規定期限開工者。．．．。六、本具結書未規定者，適用本工程合約其他有關之規定。」，做為本件工程合約之一部。
三、昭邦公司於九十二年七月三十一日函知原告：「茲檢送『彰化市○○○○道新闢工程』三個伸縮單元橋面伸縮縫送審文件四份，惠請於核可後簽章擲回一份，以便寄回原廠安排生產」等語。原告於同年八月八日、十三日及二十日先後回函：
「２、貴公司所提送之文件經審查大致核可，惟請依合約圖說ST-011（如附件
一）修正，人行道處伸縮縫應延伸向上彎起，儘速安排製造生產。３、本工程三個伸縮單元橋面伸縮縫其數量總計84M，請貴公司確實依設計圖說製作，另有關伸縮縫向上彎起尺寸及長度，請依圖說施作，不另計價（如附件二）」「二、修正製造詳圖（共２頁），洩水坡度方向應指向人行道。三、確認本工
程三個橋面伸縮縫單元伸縮縫其數量總計85.2M，依業主合約計價超出1.2M，請貴所自行吸收，並依圖說儘速安排製作生產」「二、因九號橋上部結構已屆完成，後續工作項目即將進行，請貴公司依合約
儘速生產伸縮縫及辦理進口事宜。三、有關本工程材料之核准文件，刻由彰化縣政府審查中，本公司為加緊趕工先行辦理訂購事宜，惠請貴公司儘速製造生產」。
詎昭邦公司竟違反「訂約承諾書」第三條及本件工程合約第四條，一再函復原告略以：「貴公司若擬變更貴我規定以利工期，請先付清合約全額款項。為保障貴我雙方權益及落實履約責任，雙方應至雙榜律師事務所公正並協議細節」等語，拒不向中國毛勒廠訂製本工程所需「三個伸縮單元橋面伸縮縫」材料。原告不得不於同年九月一日以存證信函向昭邦公司為解除合約。
四、查前揭「訂約承諾書」第五條雖約定：「乙方（被告昭邦公司）應於承諾書簽立後十五日內，依業主規定將相關文件送審，並經業主核准日起算九十日內將伸縮縫全數完成運進工地現場」等語，惟本件工程合約第六條「工程變更」及昭邦公司出具之「履約進度具結書」已分別明定：「甲方（原告）對於本工程有隨時變更計畫之權，乙方（被告昭邦公司）不得異議」，「一、開工期限：訂立工程合約之日起，七日內開工之。但貴公司另有規定開工日者，依其規定開工之。．．．。」「五、具結人有下列情形之一者，貴公司得不經催告逕行解除或終止本合約：（一）不於第一條規定期限開工者。．．．。」。則原告為加緊趕工，催促昭邦公司依圖說儘速安排製作生產未果後，因而解除本工程合約，並無不當。
五、按民法第二百五十設有違約金規定，本件工程合約第二五十條第二款規定「乙方（被告昭邦公司）有下列情形之一者，甲方（原告）除得不經催告逕行解除或終止本合約，及請求乙方支付合約總價百分之二十之違約金外，並得請求乙方履行或不履行本合約之損害賠償：（二）不於規定期限內開工（下略）」，第二十四條第一款規定浩翰公司須連帶保證責任。是原告解約後可向被告連帶請求總價百分之二十之違約金亦即柒拾叁萬貳仟肆佰壹拾貳元（3,662,064×20%=732,412.8）。
六、昭邦公司雖辯稱依工程合約第五條第一款規定：「開工期限：接獲甲方通知七日內進場施工。」因此，開工期限俟伸縮縫材料全數運進工地現場後，配合原告工程施作進度，經原告通知進場施工時，才開始起算云云。但是：
⑴依民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一
定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」，可見約定由承攬人供給材料者，亦為承攬人完成一定工作之一部。
⑵訂約承諾書第五條：「乙方（被告昭邦公司）應於承諾書簽立後十五日內，
依業主規定將相關文件送審，並經業主核准日起算九十日內將伸縮縫全數完成運進工地現場」等語觀之，亦可見其乃係本工程所需「三個伸縮單元橋面伸縮縫」材料進場期限之約定也。
昭邦公司前揭主張顯係誤會，不能採信。
七、反訴部分：援用本訴之事實及理由。縱然反訴被告向反訴原告所為解除本工程合約之意思表示，於法不合云云。惟查，本工程合約第二十五條第一款既已明定：「本工程未完成前，甲方（即反訴被告）得隨時終止本合約之全部或一部，一經甲方通知後，乙方（即反訴原告）應即停止工作，並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價，但不得向甲方請求賠償所受損害及所失利益」等語，則依民法第二百十六條第一項之除外規定，反訴原告仍無求償所失利益之餘地。
（叁）證據：原證一：本件工程合約。
原證二：原告九十二年八月十三日彰化（九二）字第五三五號備忘錄原證三：原告九十二年八月二十日工信彰化字第四一九號函原證四：被告九十二年八月二十五日昭林第00000-000-000號函原證五：原告九十二年九月一日台北敦南郵局第九五六號存證信函
貳、被告方面：
（壹）聲明：（第一二頁背面）
一、本訴方面：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，請准供擔保免假執行。
二、反訴方面：⑴反訴被告應給付反訴原告四十三萬九千四百四十八元及自本書狀繕本送達之翌日起（即九十二年十一月二十一日）至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑵反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
⑶反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
訴訟標的：民法第二百十六條第一項、第二百五十一條損害賠償請求權（第一六
頁）
（貳）陳述：（一至四見第一二至一七頁，五見第三九至四二頁）
一、兩造確實有簽訂「訂約承諾書」及「彰化市○○○○道新闢工程模組化橋面伸縮縫工程」合約書：
⑴原告將彰化市○○○○道新闢工程橋面伸縮縫工程委由被告昭邦公司承攬，並於九十二年七月十八日即簽訂「訂約承諾書」。
⑵九十二年八月五日，雙方簽訂原告所提供制式化之工程合約。
二、原告主張依本件工程第二十五條第二項第二款規定解約，顯無理由：⑴查本件伸縮縫工程，僅係原告向業主承攬彰化市○○○○道新闢工程之橋面工
程中之一小部分，需配合原告工程施作進度而施工。依詳細價目表所載，伸縮縫材料費占全部工程報酬約百分之九十四。依訂約承諾書第五條規定，經業主核准相關送審文件後，九十日內被告應向第三人訂製完成伸縮縫，並全數運進工地現場。又依本件工程合約第五條第一款規定：「開工期限：接獲甲方通知七天內進場施工。」。依上說明，開工期限須係俟伸縮縫材料全數運進工地現場後，配合原告工程施作進度，經原告通知進場施工時，才開始起算。
⑵工程合約第五條第一款之規定，即係合約後附「履約進度具結書」第一條但書
所定：「但貴公司另有規定開工日者，依其規定開工之。」之情形。是故，原告主張被告未於訂約日起七日內開工、未依圖說儘速安排製作生產，顯係誤解合約之規定，無從依合約第二十五條第二項第二款規定解除本件工程合約。
三、原告藉故解約，拒不履行本工程合約，竟反而要求被告給付違約金：⑴依工程合約第七條規定，業主所頒關於本工程之圖說等事項，被告均應切實遵照辦理，依業主所頒本件伸縮縫標準圖附註：
第一點：「本設計圖之橋樑模組化型式伸縮縫應為北美、歐洲或日本生產並符
合ISO-9001國際認證資格者，『且須經工地工程司核可』之整組進口貨。」第二點：「本圖所示橋面伸縮縫其形狀及細節僅供參考，承包商應依據各橋墩
伸縮縫型式所設計最大伸縮量及設計荷重，於施工前提出施工詳圖、計算書、材料試驗報告、出廠證明及進口文件等請『工程司核可後』方得施工」均明載須經業主之核可。又依工程合約第三條第一款及第四條第二款規定，工程結算總價「按照業主實際驗收數量結算」，每月估驗計價「經甲方核實並經業主查驗認可後給付之」，均以業主認可為準。再依訂約承諾書第五條規定，被告應「依業主規定將相關文件送審，並經業主核准」。合先敘明。
⑵被告於九十二年七月十八日與原告簽訂訂約承諾書後，立即通知第三人中國毛勒橋樑附件公司進行繪製製造詳圖及計算書等先前作業，並將相關文件送審。
原被告文件往來如下：
①被告九十二年七月三十一日函，檢送送審文件四份，請於核可後簽章擲回一份，以便寄回原廠安排生產。
②原告九十二年八月八日備忘錄，要求被告修正圖說。
③被告九十二年八月十二日函，回覆說明為尊重專業，惠請同意原廠製造圖之
核可（說明一），又依照訂約承諾書第五條規定及圖說要求，均需經業主核准始能生產製造，請原告擬具業主核准函以轉呈原廠（說明二）。
④原告九十二年八月十三日備忘錄，檢還送審書請修正後再提送。
⑤被告九十二年八月十五日函，檢附修正版之製造詳圖五份，敬請業主在乙份圖上蓋章並附上核可函後再請原告轉寄回被告，以便轉送原廠。
⑥原告九十二年八月二十日函，有關本工程材料之核准文件，刻由彰化縣政府審查中，請被告儘速製造生產。
⑦被告九十二年八月二十五日函，請將核可圖轉寄回被告公司，以便將該圖轉⑧原告九十二年八月二十七日備忘錄，檢還經原告蓋章核可之修正版製造詳圖，被告於同年八月二十九日收到該備忘錄及核可圖，隨即通知原廠製造。
⑨被告九十二年九月一日存證信函，函覆已通知原廠生產乙事。
⑩詎料，原告九十二年九月一日存證信函，竟稱依工程合約第二十五條第二項規定，解除本件工程合約。
⑪被告九十二年九月三日存證信函，函覆說明已通知生產，被告無遲延違約情事，原告藉故解約，於法不合。
⑫原告九十二年九月四日存證信函，其已函告解約，要求勿再進行原廠製造生產事宜。
⑶因此，兩造既約定「需依業主規定將相關文件送審，並需經業主核准」，原告
於九十二年八月二十六日始核准修正版製造圖，於同年月二十七日發出備忘錄，檢還該修正版製造圖，要求被告確實依該圖說生產。原告於同年月二十九日接獲，即通知原廠生產，同年月三十、三十一日為週休二日，同年九月一日原告即發存證信函，指稱被告違約而解約，依上說明，原告顯係藉故解約，拒不履行本工程合約，竟反而要求被告給付違約金，實與契約不符。
四、反訴方面：⑴引用本訴答辯事實、主張及證物。
⑵如前所述，本件承攬契約實係係反訴被告事後藉故解約，拒不履行，依民法第
五百十一條規定，自應賠償承攬人因此所生之損害。又依民法第二百十六條第一項規定，損害賠償包括填補債權人所受損害及所失利益。查本件工程合約總價為三百六十六萬二千零六十四元，依財政部國稅局所訂頒之九十一年度營利事業各業同業利潤標準，本件伸縮縫工程應屬營造業之其他營造業之其他營業，同業利潤標準淨利率為百分之十二。職是，反訴原告得請求反訴被告賠償所失利益四十三萬九千四百四十八元（3,662,064元×12%=439,448元）。最高法院七十六條台上字第一七五八號判決亦採此一標準。
五、反訴被告固依本件契約第二十五條第一款規定拒絕賠償，惟查：⑴依民法第二百四十七條之一規定，上開反訴原告應拋棄損害賠償請求權之約定應屬無效：
①反訴被告為上市公司，且有多年承攬公共工程經驗，反訴原告僅係其小包，
雙方之經濟地位不平等，已屬顯然。加以，反訴被告以定型化契約要求反訴原告簽約，反訴原告根本無從詳加斟酌上開契約文義，且基於經濟弱勢，亦無從更改上開規定，從而雙方簽訂上開契約之情形自顯失公平。
②再者，雙方先於九十二年七月十八日言明工作及報酬等條件，反訴被告並以
趕工在即為由，要求反訴原告先行通知毛勒橋樑附件公司進行製造繪製即計算書等先前作業。且反訴原告亦先行於七月三十一日準備送審文件後，反訴被告始於八月五日要求簽定定型化之工程合約。因此，反訴被告一方面要求反訴原告先行履行契約，另方面卻以定型化契約規定反訴原告應預先拋棄本件損害賠償請求權，其做法顯違反誠信原則。
③本件契約第二十五條第一項竟規定「但不得向甲方請求所受損害及所失利益
。」，違反民法第五百十一條，使反訴原告拋棄法律應有權利而受有重大不利益，且上開規定亦未區分可否歸責於反訴被告，顯失雙方衡平且嚴重危害交易安全！④綜上所述，可知該規定預先免除反訴被告之損害賠償責任，致反訴原告受有重大不利益，揆諸民法第二百四十七條之一之立法精神，該約定應屬無效。
⑵該條款違反民法第二百二十二條強制規定，亦屬無效：
反訴原告早於七月三十一日即著手送審程序，然反訴被告於九十二年八月二十六日始核准修正版製造圖，於同年二十七日發出備忘錄要求反訴原告依圖生產，卻於同年九月一日發函指稱反訴原告違約而解約。顯屬可歸責於反訴被告之故意或重大過失事由，而為終止契約，則揆諸上揭規定，其損害賠償責任即不得預先免除。契約二十五條第一項已違反民法第七十一、二百二十二條強制規定，應屬無效。
（叁）證據：被證一：兩造九十二年七月十八日簽訂訂約承諾書影本乙份。
被證二：兩造九十二年八月五日簽訂工程合約影本乙份。
被證三：依業主所頒本件伸縮縫標準圖附註影本乙份。
被證四：被告九十二年七月三十一日函影本乙份。
被證五：原告九十二年八月八日備忘錄影本乙份。
被證六：被告九十二年八月十二日函影本乙份。
被證七：原告九十二年八月十三日備忘錄影本乙份。
被證八：被告九十二年八月十五日函影本乙份。
被證九：原告九十二年八月二十日函影本乙份。
被證十：被告九十二年八月二十五日函影本乙份。
被證十一：原告九十二年八月二十七日備忘錄影本乙份。
被證十二：經原告蓋章核可之修正版製造詳圖影本乙份。
被證十三：被告九十二年九月一日存證信函影本乙份。
被證十四：原告九十二年九月一日存證信函影本乙份。
被證十五：被告九十二年九月三日存證信函影本乙份。
被證十六：原告九十二年九月四日存證信函影本乙份。
反證一：九十一年度營利事業各業同業利潤標準節本乙份。
反證二：（略）
理由
壹、雙方同意、不爭執事項：⑴本訴原告與昭邦公司於九十二年七月十八日就本件工程簽立「訂約承諾書（原證
一）」，同年八月五日就本件工程簽訂本件合約（彰化市○○○○道新闢工程模組化橋面伸縮縫工程合約書─原證一），同時附加「履約進度具結書（原證一）」為契約文件之一部。由昭邦公司承攬原告上述工程（含供應材料），浩翰公司為其連帶保證人，合約含稅總價三百六十六萬二千零六十四元。
⑵本件合約設有下列規定：
第四條（付款辦法）：「一、本工程無預付款。二、每月估驗計價一次，以估驗
單申請計價，經甲方（原告）核實並經業主同意估驗並付款後給付之。（材料進場計付六十％，施工完成（每期依完成數量）四十％），每次估驗給付該期經甲方認可完成工程數量之百分之九十五。餘五％保留款於九十二年十二月三十一日前退還，．．．。三、每月月底為付款日，付款時付與現金票。」。
第五條（工程期限）第一款：「開工期限：接獲甲方通知七天內進場施工。」第六條（工程變更）：「甲方（原告）對於本工程有隨時變更計畫之權，乙方（昭邦公司）不得異議」。
第七條（工程圖說）：「業主所頒關於本工程之圖說．．．等，乙方均應切實遵照辦理．．．」。
第二十五條第一款：「本工程未完成前，甲方得隨時終止本合約之全部或一部，
一經甲方通知後，乙方應即停止工作，並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價，但不得向甲方請求賠償所受損害及所失利益」。
業主所頒伸縮縫標準圖附註：（被證三）
第一點「本設計圖之橋樑模組化型式伸縮縫應為北美、歐洲或日本生產並符合
ISO-9001國際認證資格者，且須經工地工程司核可之整組進口貨。」第二點「本圖所示橋面伸縮縫其形狀及細節僅供叁考，承包商應依據各橋墩伸
縮縫型式所設計最大伸縮量及設計荷重，於施工前提出施工詳圖、計算書、材料試驗報告、出廠證明及進口文件等請工程司核可後方得施工」履約進度具結書第一條：「開工期限：訂立工程合約之日起，七日內開工之。但
貴公司另有規定開工日者，依其規定開工之。」第五條：「具結人有下列情形之一者，貴公司得不經催告逕行解除或終止本合約：（一）不於第一條規定期限開工者。．．．。六、本具結書未規定者，適用本工程合約其他有關之規定。」⑶原告與昭邦公司由於本件工程圖說審查、製造、解約，先後多次書信往返，時
間、內容如事實欄貳之之⑵所載。原告已於九十二年九月一日向昭邦公司主張解約。
貳、本訴部分：
一、爭執要旨：被告昭邦公司是否未遵期生產本件工程所需「橋面伸縮縫」材料及進場施工？原告主張本件合約第六條賦予原告變更工程權限，昭邦公司不得異議。原告於九十二年八月八日、十三日及二十日先後要求昭邦公司生產本件工程之伸縮縫時，該公司竟然拒絕且要求提前付清款項，顯已違反本件合約第四條、第六條規定；再者，昭邦公司亦未在訂約後七日內開工，遲延達二十三天，故原告得據以解約云云。
被告否認違約，辯稱本件合約第七條等規定要求於業主審核圖說後才可施工，原告遲至九十十二年八月二十七日始將審核通過圖說寄出，同月二十九日寄達昭邦公司，昭邦公司於九十二年九月一日函覆已依約產，並未遲延。本件合約第五條第一款係「履約進度具結書」第一條但書所定例外情形，必須伸縮縫材料進場後才起算七天施工期限；上述材料尚未進場，亦無遲延問題。
二、經調查：⑴按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二
百七十七條定有明文。又民法第九十八條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。最高法院並有數則判例闡釋此一條文：
解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院十九年上字第二八號判例）。
解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（參見最高法院十九年上字第五八號判例）。
⑵原告主張被告未依限生產、供應伸縮縫材料；不論圖說是否經業主審核通過，
被告均應依合約生產材料，並舉合約第六條工程變更條款佐證其說法。然而，本件合約第七條（工程圖說）明定：「業主所頒關於本工程之圖說．．．等，乙方（昭邦公司）均應切實遵照辦理．．．」，況依業主所頒本件伸縮縫標準圖附註第一點：「本設計圖之橋樑模組化型式伸縮縫應為北美、歐洲或日本生產並符合ISO-9001國際認證資格者，『且須經工地工程司核可之整組進口貨』。」第二點：「本圖所示橋面伸縮縫其形狀及細節僅供叁考，承包商應依據各橋墩伸縮縫型式所設計最大伸縮量及設計荷重，『於施工前提出施工詳圖、計算書、材料試驗報告、出廠證明及進口文件等請工程司核可後方得施工』」（見被證三），是以解釋第六條所稱工程變更，自應以業主同意為前提。如原告單方面變更工程亦足以拘束昭邦公司，則昭邦公司將陷於第六條、第七條互相矛盾之困境。是以原告主張在業主核可圖面前，昭邦公司即應按照其指示逕行生產材料，即與契約內容不符。
⑶依原告九十二年八月二十七日備忘錄所載，業主此時方同意修正製造詳圖（見
被證十一、十二）；則原告早於同年八月八日、十三日及二十日先後催促昭邦公司生產伸縮縫，當時圖說既未獲業主核准，即不得指稱昭邦公司遲延。
綜上，昭邦公司在接獲原告九十二年八月二十七日備忘錄以前，生產伸縮縫之履行期限尚未屆至。
三、開工方面：原告另主張昭邦公司未依照「履約進度具結書」第一條在訂約後七日內開工，遲延達二十三天。被告認為本件合約第五條第一款係「履約進度具結書」第一條但書所定例外情形，必須伸縮縫材料進場後才起算七天施工期限；上述材料尚未進場，亦無遲延問題。經調查：
⑴「履約進度具結書」第一條固然要求昭邦公司在訂約後七日內開工，但該條但
書亦規定：「但貴公司另有規定開工日者，依其規定開工之。」；從而契約文件是否就開工期限另有約定，將影響昭邦公司是否違約。
⑵本件合約第五條第一款規定：「開工期限：接獲甲方通知七天內進場施工。」
；此一條款所定開工期限與具結書第一條本文不同，由於合約第五條分別就開工期限、完工期限、申請延期、免責事由加以規定，均較具結書第一條更為詳盡。另一方面，本件工程涉及原告與其他包商工期，並非被告可片面決定施工時間；再者，材料如尚未生產，昭邦公司亦無從進場施工，是以昭邦公司辯稱應以合約第七條為準，應屬可信。
⑶原告既未通知昭邦公司進場施工，昭邦公司即無遲未進場施工情事。
四、從而，原告依據違約金給付請求權等提起本訴，請求被告連帶給付本訴聲明第一項所示本金、利息，於法不合，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
叁、反訴方面：
一、爭執要旨：反訴原告主張反訴被告違約，遂按同業利潤標準計算其所失利益，請求反訴被告支付四十三萬九千四百四十八元；本件合約第二十五條第一款免責約定係定型化契約，依民法第二百四十七條之一、第二百二十二條係無效規定。反訴被告辯稱合約縱未解除，其依據本件合約第二十五條第一款終止契約，亦無須賠償昭邦公司。經調查：
⑴本件合約第二十五條第一款既既明定：「本工程未完成前，甲方（即反訴被告
）得隨時終止本合約之全部或一部，一經甲方通知後，乙方（即反訴原告）應即停止工作，並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價，但不得向甲方請求賠償所受損害及所失利益。」，此為雙方所不爭執，已如理由第壹段所述。該條款係民法第五百十一條及第二百十六條第一項之特別規定。
⑵反訴原告未能證明其工程已完成或材料已進場，依據右述說明，反訴被告終止本件合約時，無須支付反訴原告賠償金。
⑶反訴原告固然主張上述條款係定型化條款、牴觸民法第二百二十二條云云。但
是反訴原告僅以反訴被告係上市公司、工程大包等情而主張本條款屬「定型化契約」，仍屬不足；況該條款對於已進場材料、已完成工程仍命反訴被告負擔賠償義務，對於原告並非顯失公平。此外，此一規定亦未免除反訴被告故意或重大過失責任，純係針對終止權所為規定，與民法第二百二十二條無涉。
二、因此，反訴原告依據民法第二百十六條第一項、第二百五十一條損害賠償請求權提起反訴，請求反訴被告給付反訴聲明第一項所示本金、利息，於法不合，應予駁回。反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
叁、綜右：
一、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
二、本反訴原告之訴均無理由，均依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送達費用，不含律師費等費用。）中華民國九十三年一月十五日
民事第二庭法官吳燁山右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院 田文公 字第０三０二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中華民國九十三年一月十五日
書記官柯月英